Lucreţia Dogaru, Teoria generală a dreptului (curs 3)
CAPITOLUL III
IZVOARELE DREPTULUI
1. Consideraţii generale
1.1 Noţiunea de izvor de drept. Clasificare
Pentru ca norma juridică să devină obligatorie, ea trebuie să îmbrace o anumită formă de exprimare, un mod de stabilire şi de cunoaştere.
Izvoarele dreptului sunt considerate ca fiind acele surse complexe, de natură obiectivă şi subiectivă, individuală şi socială care duc la apariţia normelor juridice [1].
Izvoarele dreptului sunt modalităţile specifice de exprimare a conţinutului dreptului. Ele reprezintă formele, procedeele de exprimare ale normelor juridice, respectiv, actul normativ în care sunt cuprinse aceste norme.
Prin forma de exprimare a normelor juridice se înţelege modalitatea de instituire sau de recunoaştere de către puterea legiuitoare a normelor juridice în procesul de creare a dreptului.
Izvorul de drept constituie originea, sursa, factorii de creare şi determinare a dreptului.
Izvoarele dreptului se clasifică în mai multe categorii, în funcţie de anumite criterii:
a) După criteriul raporturilor dintre conţinut şi formă, izvoarele dreptului pot fi:
- izvoare materiale [2] (reale, sociale) - reprezentate prin fenomenele sociale, economice şi morale care dictează nevoia juridică, respectiv, substratul material al dreptului realitatea socială, imperativele mediului social;
- izvoarele formale (juridice) - reprezentate prin procedeul, forma exterioară specifică prin care se exprimă izvorul material [3], procedeul prin care aceste idei sunt materializate în reguli de conduită obligatorii; ele reprezintă „haina” pe care o îmbracă dreptul, „formula” de exprimare a realităţii juridice. Izvoarele formale sunt cele ce îmbracă în haină juridică izvoarele reale reprezentate de substanţa socială şi metafizică ca materie schimbătoare a dreptului.
b) După criteriul sursei de cunoaştere a dreptului, izvoarele de drept pot fi:
- izvoare scrise (inscripţii, documente, acte normative etc.);
- izvoare nescrise (tradiţii orale, cutume, date arheologice etc.).
c) După criteriul sursei normative, distingem:
- izvoare directe (imediate, nemijlocite) - sunt actele normative (legi, decrete, hotărâri etc.) elaborate nemijlocit de organele statului cu atribuţii în acest sens, având forţă juridică obligatorie;
- izvoarele indirecte (mediate, complexe) - sunt normele obişnuielnice (obiceiul juridic), actele organelor nestatale, acordurile şi tratatele internaţionale [4], care capătă forţă juridică numai după ce sunt recunoscute, sancţionate sau consacrate ca atare de către autoritatea publică.
d) În funcţie de calitatea organului de la care emană, există:
- izvoare oficiale (legile, actele normative subordonate legilor şi jurisprudenţa), creaţie a organelor statului şi izvoare neoficiale (obiceiul juridic şi doctrina); produsul unor subiecte ce nu au calitate oficială şi care astfel nu sunt înzestrate cu obligativitate.
Luând în considerare şi alte criterii, teoria juridică clasică a izvoarelor dreptului distinge următoarele clasificări:
- izvoare fundamentale (Constituţia, tratatele internaţionale), izvoare generale (legi ordinare, coduri) şi izvoare detaliatoare (decrete, ordonanţe, decizii);
- izvoare potenţiale (ce exprimă posibilitatea de a elabora, modifica sau abroga norme juridice, factorul potenţial fiind voinţa socială) şi izvoare actuale (reprezentate de toate actele normative în vigoare);
- izvoare creatoare (sunt legea, care emană de la puterea publică şi cutuma creaţie a colectivităţii, pentru că ele creează norme juridice noi) şi izvoare interpretative (sunt doctrina şi jurisprudenţa pentru că ele nu creează norme noi, ci doar le interpretează pe cele existente).
Analiza izvoarelor dreptului, evidenţiază cele două accepţiuni de bază ale noţiunii de izvor de drept, respectiv, izvorul material şi izvorul formal al dreptului. Dualitatea izvoarelor dreptului este recentă. În trecut a dominat concepţia exegetică, după, care singurul izvor al dreptului era legea, ca rezultat al voinţei şi raţiunii legiuitorului neglijându-se rolul factorilor externi ce determină formarea dreptului.
Izvoarele materiale ale dreptului, denumite şi izvoare reale, sunt substratul material sau moral al dreptului, realităţile sociale ce determină acţiunea legiuitorului. Izvoarele materiale constituie originea regulilor juridice, din conţinutul lor făcând parte: factorii de configurare ai dreptului (naturali, social-politici şi umani), dreptul natural [5] şi raţiunea umană, conştiinţa juridică, starea economică şi izvoarele culturale (ideologice).
Aceste elemente constitutive ale dreptului, determină şi definesc conţinutul concret al dreptului pozitiv [6], legiuitorul fiind obligat a le lua în considerare la elaborarea dreptului. Deoarece în aceste elemente constitutive ale izvoarelor de drept sunt concretizate nevoile reale ale vieţii, ele se prezintă sub forma unor adevărate comandamente sociale.
Izvoarele formale ale dreptului reprezintă forma fixă, exterioară a normei de drept, forma de exprimare, cea pe care trebuie să o îmbrace orice regulă de conduită pentru a se impune societăţii.
Studiul izvoarelor formale ale dreptului a preocupat şi preocupă şi în prezent gândirea juridică, dată fiind atât importanţa teoretică dar şi incontestabilele virtuţi practice ale acestora.
Cu ajutorul izvoarelor formale, dreptul se face cunoscut indivizilor, celor cărora li se adresează.
Dezvoltarea şi evoluţia istorică a dreptului demonstrează pluralitatea izvoarelor dreptului în sistemul juridic al fiecărei ţări. Această diversitate de izvoare de drept este motivată pe de-o parte, de complexitatea şi multitudinea relaţiilor sociale supuse reglementării juridice, iar pe de altă parte, de varietatea formelor şi instrumentelor de organizare şi guvernare a societăţii, precum şi de organizarea activităţii şi competenţei autorităţii publice.
Toate tipurile de drept au cunoscut în evoluţia lor istorică o pluralitate de izvoare (acte normative, cutume, precedente judiciare, doctrina etc.)
2. Prezentarea izvoarelor formale ale dreptului
Izvoarele formale ale dreptului impuse de evoluţia istorică a fenomenului juridic sunt: obiceiul juridic (cutuma), jurisprudenţa (practica judiciară) şi precedentul judiciar, doctrina, contractul normativ şi actul normativ.
Aceste izvoare reprezintă formele prin care normele juridice sunt exprimate, atât sub aspect intern (al structurii interne a normei juridice – articole, alineate, paragrafe, părţi, capitole etc.) cât şi extern (al modalităţii de exprimare a reglementării juridice – legi, decrete, hotărâri de guvern etc.).
Aceste forme variate de exprimare a dreptului au existat în toate tipurile de drept, ponderea unora sau altora dintre aceste izvoare fiind diferită, în funcţie de timp şi spaţiu, de complexitatea relaţiilor sociale ce au constituit obiectul lor de reglementare. De exemplu, înaintea revoluţiilor burgheze, ponderea izvoarelor de drept o deţinea obiceiul, iar după revoluţii, actul normativ a căpătat ponderea cea mai mare. Jurisprudenţa şi doctrina au fost recunoscute ca fiind izvoare de drept în diferite ţări şi perioade, având însă un rol diferit rol în crearea unor norme juridice noi, concurând chiar şi cu autoritatea legii.
Izvoarele formale ale dreptului, sub forma regulilor precise şi certe sunt modalităţile prin care dreptul se face cunoscut societăţii, destinatarilor săi, fapt sesizat şi de jurisconsulţii romani prin adagiul: „fonte ex quibus juris notitia hauritur”.
Deşi caracterul de izvor de drept al obiceiului, doctrinei şi jurisprudenţei a fost deseori controversat sau chiar contestat, în diferite perioade istorice importanţa lor ca izvoare de drept a fost principală sau subsidiară în raport cu legea. [7]
2.1. Obiceiul juridic (cutuma)
Din punct de vedere istoric, obiceiul socotit ca cel mai important izvor formal al dreptului, constituie cel mai vechi izvor de drept, forma primitivă a dreptului. El a constituit expresia unor necesităţi legate de conservarea valorilor sociale, fiind rodul unei experienţe de viaţă a unei comunităţi, a unui grup social, a repetării unei practici îndelungate în credinţa că se respectă o regulă de drept.
Rezultă că cele 2 elemente ale obiceiului juridic sunt: elementul material, reprezentat prin practica îndelungată (inveterata consuetudo) şi elementul psihologic, reprezentat prin credinţa în obligativitatea juridică (opinio juris seu necesitatis).
În relaţiile dintre ei, oamenii aplică unele reguli care prin repetiţie duc la convingerea că sunt utile şi necesare devenind astfel, obiceiuri. Obiceiul are o origine spontană, tacită „tacitus consensus populi” din practica şi conştiinţa populară, existând în memoria oamenilor, fiind astfel, Jus non scriptum. Nu toate obiceiurile pe care le-a creat societatea au devenit însă, izvoare de drept. Pentru ca un obicei din sistemul normelor sociale să treacă în sistemul izvoarelor dreptului este nevoie ca el să fie recunoscut (sancţionat) de organele legislative şi încorporat într-o normă oficială [8] sau, în alte sisteme de drept, instanţa de judecată să-l valideze ca regulă juridică. Aşadar, obiceiul nejuridic devine cutumă numai din momentul recunoaşterii sale de către puterea publică moment din care el devine obligatoriu.
Obiceiul reprezintă o practică socială îndelungată şi continuă (inveterata consuetudo), “de către o societate a unor reguli pe care le consideră obligatorii” [9].
Obiceiul sub formă de datini, tradiţii, practici religioase, a constituit principala modalitate de ordonare a relaţiilor sociale în comuna primitivă, în scopul asigurării existenţei şi securităţii colectivităţii.
Caracteristic în general, societăţilor cu ritm lent de transformare, a societăţilor neorganizate, în stare politică primitivă sau în anarhie (în epoca veche şi în perioada feudală), obiceiul apare ca o convenţie tacită a membrilor comunităţilor sociale, având origine spontană, populară. El a evoluat invers proporţional cu dezvoltarea statului.
Obiceiul juridic este dreptul consuetudinar (mos consuetudo) care era denumit la romani “mores majorum”, adică “moravurile bătrânilor” şi care a existat aşadar din cele mai îndepărtate timpuri. Filozoful german Ihering a formulat o teorie a formării consuetudinare a dreptului, după care, dreptul este produsul popoarelor, al societăţii, fără a fi necesară apariţia legiuitorului pentru a-l crea şi a judecătorului pentru a-i asigura realizarea. Ulpian considera obiceiul ca fiind „drept şi lege” pentru problemele care nu erau tratate în dreptul scris.
Primele legi scrise ale antichităţii (Codul lui Hammurabi, Codul lui Manu, Legile lui Solon, Legea celor XII table etc.) au fost constituite în principal, din culegerile de obiceiuri perpetuate în colectivităţile respective, impregnate cu reguli etico-religioase. Epoca legiferării a coincis cu întărirea autorităţii publice, situaţie în care se instaurează domnia legilor, iar dreptul consuetudinar trece pe poziţie secundară.
La romani, în perioada jurisconsulţilor, întinderea dreptului cutumiar a fost mai modestă - mai ales până la căderea imperiului, datorită grijii acestora de a reglementa relaţiile sociale prin legi scrise, fapt ce a dus la întărirea autorităţii publice şi la instaurarea domniei legilor. După căderea Imperiului roman, obiceiurile încep să capete importanţă, subminând astfel celebrul edificiu legislativ al Romei, prin extinderea mai târziu a dreptului obişnuielnic.
În Evul Mediu, odată cu fărâmiţarea puterii centrale şi stabilirea autorităţii particulare, (a seniorilor feudali) dreptul cutumiar înregistrează o mare extindere (exceptând Imperiul bizantin), culminând cu codificarea cutumelor. Sunt cunoscute în aceea perioadă coduri ca: Oglinda germană, Oglinda saxonă, Oglinda şvabă, Aşezămintele lui Ludovic cel Sfânt. Acest proces de codificare, deşi a contribuit la cunoaşterea rapidă şi la respectarea regulilor cutumiare, a dus la dispariţia treptată a caracterului de drept nescris al cutumei.
După revoluţiile burgheze, în sistemele de drept din familia romano-germanică, scade influenţa obiceiului datorită politicii legislative, fiind înlocuit de norme juridice de drept public şi privat, politică impusă de rapidele schimbări în plan economic şi social. Aceste schimbări au necesitat o mobilitate şi o dinamică puternică a dreptului, care nu putea fi realizată cu ajutorul regulilor obişnuielnice lente şi conservatoare.
Deşi legea câştigă teren în detrimentul obiceiurilor, acestea continuă să existe şi să acţioneze atât în dreptul public cât şi în dreptul privat. În dreptul public obiceiul se păstrează prin aşa-numitele “tradiţii” constituţionale, parlamentare, republicane şi monarhice, iar în dreptul privat, obiceiul acţionează în special în materie civilă şi comercială.
În ţara noastră, cutumele geto-dace (“cutuma mos majorum”) au constituit izvor de drept important pentru dreptul pozitiv, reglementând atât relaţiile sociale interne cât şi externe. În perioada democraţiei militare, reglementarea acelor relaţii era sub forma obiceiurilor nejuridice căpătând forma normei juridice în perioada de formare a statului geto-dac. [10] Începând cu secolul al VI-lea î.e.n., s-a accelerat procesul de transformare a obiceiurilor în norme juridice, în primul rând pentru că, uniunile tribale aveau un caracter politico-juridic pronunţat.
După cucerirea Daciei de către romani, sistemele juridice prezentau o dualitate a izvoarelor de drept, respectiv, cutuma ca drept autohton pentru spaţiile libere ale fostului stat geto-dac, dreptul roman pentru provinciile romane, sau ambele ţinând cont de dinamica transformărilor sociale. Dreptul autohton geto-dac [11] format pe baza cutumei a existat însă mult timp în paralel cu dreptul roman (ce se aplica cetăţenilor romani rezidenţi şi peregrinilor sub forma de „jus gentium”).
O poziţie puternică a avut dreptul cutumiar în Evul Mediu, fiind cunoscut sub denumirea de “Jus Valachicum” sau “Jus Valachorum”, adică, “dreptul românilor”. După formarea statelor româneşti feudale acest drept a constituit “Lex terrae”, adică, legea ţării sau obiceiul pământului, fapt ce consfinţeşte legătura sa cu populaţia aflată în spaţiul carpato-danubian-pontic. În procesul de codificare a normelor juridice, obiceiul pământului a constituit una din sursele de inspiraţie pentru diferite coduri precum: Codul lui Calimach (1817 în Moldova), Codul lui Caragea (1818 în Ţara Românească). Codul civil român din 1864 inspirat din Codul civil francez de la 1804, restrânge rolul obiceiului, dar face totuşi unele trimiteri la acesta [12].
În prezent, rolul cutumei este subsidiar, obiceiul juridic este invocat sporadic în Codul civil român (în art.970, referitor la convenţii), în art.600, 607 şi 610 în materie de servituţi şi raporturi de vecinătate. Dealtfel, art.1912 din Codul nostru civil abrogă doar codurile şi legile civile anterioare, fără să facă referire la obiceiul pământului, fapt ce a determinat pe unii autori să considere că acesta a rămas în vigoare.
De asemenea, art.44 din Constituţia României din 2003,13 stabileşte la pct.7 că „dreptul de proprietate obligă....şi la respectarea celorlalte sarcini care, potrivit legii sau obiceiului, revin proprietarului.”
Codul civil elveţian (1907) admite în mod expres şi general caracterul obligatoriu al obiceiului juridic, în art.1, astfel: „Legea domină toate materiile la care se referă litera sau spiritul dispoziţiilor sale. În lipsa unei dispoziţii legale aplicabile, judecătorul se va pronunţa după obicei şi în lipsa obiceiului, după regulile pe care le-ar stabili dacă ar fi legiuitor...”
Codul civil francez, face trimitere la obicei în privinţa uzufructului, a raporturilor dintre proprietarii vecini, în materie de chirii etc. Codul comercial italian dispune în art.1 că: „unde legile comerciale nu dispun, se aplică obiceiurile comerciale.”
În majoritatea sistemelor de drept în care cutuma este acceptată ca şi izvor de drept, în raport cu legea are un rol subsidiar, inferior dreptului scris, fiind considerată imprecisă, nesigură, mai greu de constatat şi conservatoare. Există însă şi excepţii, de exemplu, în doctrina Germaniei se susţine că, obiceiul juridic are aceeaşi forţă juridică ca şi legea, pe care poate să o suplinească, să o completeze şi să deroge de la ea. De asemenea, Codul de procedură civilă german, în art. 293, dispune că: „Obiceiul poate fi dovedit, în măsura în care judecătorul nu-l cunoaşte”, consacrând astfel principiul după care, judecătorul poate cere părţilor să dovedească obiceiul (ca izvor egal de drept cu legea) de care se prevalează.
Pentru sistemele de drept anglo-saxone, dreptul cutumiar continuă să fie un izvor de drept principal deşi legile capătă progresiv o mare importanţă, iar doctrina susţine că obiceiul nu poate să deroge legea [14].
În dreptul internaţional public, alături de tratat, un izvor de drept important îl constituie şi cutuma internaţională, considerată a fi o practică constantă a statelor, o expresie tacită a consimţământului lor privind recunoaşterea unei practici repetate şi continuă drept regulă de conduită obligatorie în relaţiile dintre ele [15]. Unele materii ale dreptului internaţional, cum ar fi: dreptul diplomatic, dreptul mării, legile războiului, dreptul spaţial, s-au format pe cale cutumiară. Deşi codificarea dreptului internaţional însoţită de accentuarea procesului de înnoire a acestuia, de creşterea numărului tratatelor internaţionale, cu consecinţă în pierderea importanţei cutumei, aceasta nu este pusă pe un plan inferior în raport cu tratatele şi continuă să subziste ca factor formativ al dreptului internaţional.
În dreptul penal, rolul cutumei este exclus pentru că, cele două principii, respectiv, principiul legalităţii pedepsei şi principiul legalităţii încriminării, presupun ca izvor de drept penal, legea scrisă.
Unele obiceiuri sunt consacrate de lege şi recunoscute ca fiind necesare şi utile existenţei şi dezvoltării sale, altele sunt doar acceptate fără a fi consacrate, iar alte obiceiuri (numite obiceiuri condamnabile) care contravin legii, sunt sancţionate de ea, fără a fi însă acceptate sau consacrate.
Se consideră că, inserarea obiceiului juridic în dreptul contemporan prezintă atât avantaje cât şi dezavantaje. Ca avantaje se pot specifica, consacrarea de valori morale şi spirituale ale popoarelor. Ca inconveniente ale includerii obiceiului juridic în categoria izvoarelor de drept contemporane, menţionăm: întreţinerea discriminărilor naţionale şi rasiale, a intoleranţei religioase, a arbitrariului datorită ambiguităţii interpretării, nesincronizarea cu dinamica actelor normative, lipsa de certitudine de fixare clară a regulilor sale din punct de vedere al conţinutului şi duratei, a momentului apariţiei şi dispariţiei sale. Obiceiul juridic fiind o componentă a tradiţiei normative, este considerat ca purtător al trăsăturilor acesteia: conservatorism, rigiditate, lipsă de certitudine.
2.2. Doctrina [16] (Ştiinţa juridică)
Doctrina juridică cuprinde totalitatea analizelor, comentariilor, opiniilor şi interpretărilor făcute de către specialiştii în drept cu privire la fenomenul juridic, exprimate în scris în operele lor sau oral cu ocazia unor pledoarii, simpozioane, conferinţe.
În decursul istoriei, rolul doctrinei ca izvor de drept a fost diferit în funcţie de epoci şi de ţări. Jurisconsulţii romani deţineau monopolul dreptului în epoca primitivă pe care îl şi interpretau în operele lor, doctrina reprezentând principalul izvor de drept, cu putere de lege. În perioada împăratului Augustus, jurisconsulţii aveau dreptul de a da consultaţii obligatorii pentru judecători în soluţionarea unor litigii, ce trebuiau să fie scrise şi care au constituit “Jus publicae respodendi”. Împăratul Adrian a hotărât că judecătorii sunt obligaţi să ţină seama de părerea unanimă a creatorilor dreptului. Mai târziu, ca urmare a creşterii numărului de jurisconsulţi şi a contradicţiilor dintre pronunţările lor, s-a dispus prin Legea citaţiilor, de către împăratul Theodosiu, să se ia în considerare doar părerile a patru jurisconsulţi (Paul, Papinian, Ulpian şi Modestin) instituindu-se astfel “Jus vetus”, recunoscut ca izvor formal al dreptului.
Operele marilor jurisconsulţi romani au constituit sursa de inspiraţie pentru împăratul Iustinian în compunerea operei “Digestes” care a stat apoi la baza elaborării Codului lui Iustinian (“Codex juris civilis”).
În Evul Mediu şi în perioada modernă, autoritatea specialiştilor în drept este mare, doctrina câştigă autoritate, opinia comună şi concordantă a juriştilor având putere de lege şi fiind invocată în hotărârile pronunţate în instanţele judecătoreşti. Un rol deosebit a avut consensul savanţilor, aşa numitul drept al profesorilor şi cutuma specialistului.
Odată cu procesul de codificare, de publicare şi sistematizare a normelor juridice în coduri de legi [17], rolul doctrinei ca izvor de drept a scăzut, fără însă să dispară. De exemplu, scrierile profesorului Savigny [18] au fost codificate în Codul civil german din 1900; Codul comercial american a fost iniţiativa unui grup de profesori de drept, fiind adoptat ulterior pe cale legislativă în toate statele S.U.A.
În prezent, doctrina exercită o influenţă incontestabilă asupra procesului de creare, interpretare, aplicare şi adaptare a normelor juridice. Ea formulează principii, elaborează concepte şi categorii juridice, sistematizează regulile şi instituţiile juridice. Cursurile, tratatele, studiile de drept comparat, articolele specialiştilor în drept, constituie un ghid de informare juridică, fundamentul pregătirii juridice a practicienilor dreptului, a căror activitate practică va fi puternic influenţată de interpretările şi opiniile acestora.
Doctrina este considerată ca fiind un izvor de drept indirect, interpretativ, cu rol în studierea legii, interpretarea şi chiar criticarea ei, drept pentru care, ea poate să propună prin studii de drept comparat, norme şi soluţii noi adaptate cerinţelor societăţii prezente. Deşi are un rol important în cunoaşterea fenomenului juridic, a relaţiilor sociale supuse reglementării juridice, în interpretarea şi aplicarea corectă a normelor juridice, în perfecţionarea şi dezvoltarea dreptului, doctrina nu mai poate fi considerată în prezent ca fiind un izvor de drept direct, formal.
În dreptul internaţional, doctrina este considerată ca fiind un izvor secundar de drept, cu rol în determinarea, sistematizarea şi interpretarea regulilor de drept. În acest sens, art.38 din Statutul Curţii Internaţionale de Justiţie precizează că „hotărârile judecătoreşti şi doctrina celor mai calificaţi specialişti în drept internaţional public ai diferitelor naţiuni, sunt mijloace auxiliare a regulilor de drept.”
2.3.Jurisprudenţa (Practica judiciară) şi precedentul judiciar
Jurisprudenţa este alcătuită din totalitatea soluţiilor şi hotărârilor judecătoreşti pronunţate de către instanţele de toate gradele [19], prin care s-au interpretat sau aplicat normele juridice la diferite situaţii concrete.
Jurisprudenţa este un izvor de drept formal ce include experienţa practică a organelor judecătoreşti ce aplică dreptul pozitiv şi căruia îi probează şi legitimează valabilitatea. Jurisprudenţa este rezultatul interpretării şi aplicării dreptului, realizată de organul judiciar asupra voinţei legiuitorului care a redactat norma de drept. Practica judiciară este emanaţia autorităţii judiciare, fiind anterioară legii ca izvor de drept.
Jurisprudenţa sau practica judiciară nu a avut acelaşi rol în toate sistemele de drept, rolul său a variat de la o epocă istorică la alta, de la o ţară la alta.
În antichitate şi feudalism (la fel ca şi cutuma), jurisprudenţa a constituit un izvor de drept important, care s-a diminuat apoi în epoca modernă în ţările europene, odată cu creşterea ponderii actelor normative.
În Roma regele era judecător şi creator de norme juridice în acelaşi timp, jurisprudenţa fiind un izvor de drept important, ce a constituit fundamentul evoluţiei dreptului. După crearea regalităţii, hotărârile pretorilor, denumite edicte, au devenit obligatorii pentru toţi magistraţii formând dreptul pretorian, denumit şi drept onorar ce reprezintă un izvor formal al dreptului.
Odată cu formarea imperiului, rolul pretorilor scade, împăratul fiind cel ce face legile. Astfel, împăratul Iustinian codifică întregul drept roman şi desfiinţează puterea creatoare a dreptului pretorian şi a jurisconsulţilor.
În secolul al XIII-lea au apărut în Anglia colecţii de jurisprudenţă denumite reports. În ţările în care dreptul este reprezentat prin common law (Anglia, SUA, Canada etc.) există concepţia că înţelesul dreptului este cel dat de instanţele judecătoreşti, deci, conţinutul normelor juridice este determinat în precedentul judiciar (ex. Hotărârile date de Consiliul privat al Camerei Lorzilor în Anglia). În aceste împrejurări, judecătorul era considerat ca fiind autoritatea care creează dreptul, care instituie reguli noi de drept [20] cu caracter permanent. În raport cu aceste reguli, legea era privită ca fiind auxiliară, subsidiară (legile existente fiind considerate simple corective ale practicii judiciare), dreptul comun (common law) fiind considerat ca având o existenţă obiectivă chiar dacă nu era exprimat în acte.
Creşterea puterii monarhului în ţările din Europa, precum şi creşterea rolului actelor normative însoţite de codificări, au redus câmpul de aplicare al jurisprudenţei (de exemplu, Codul penal al Germaniei şi Codul civil francez au interzis aplicarea ei). Jurisprudenţa îşi pierde treptat rolul de izvor principal de drept, rămânând un izvor subsidiar de drept.
În timpul Revoluţiei burgheze franceze, rolul practicii judiciare s-a limitat. Cu ocazia adoptării Codului Civil francez din 1804, Portalis afirma că trebuie să existe o jurisprudenţă cu rol de a umple golurile legii, susţinând în acelaşi timp că, „toate materiile trebuie reglementate de legi (...) abandonând jurisprudenţei cazurile rare şi extraordinare precum şi cele neprevăzute de legi”.
Cu timpul, unele curente şi şcoli juridice s-au pronunţat chiar defavorabil menţinerii practicii judiciare între izvoarele de drept formal. Acest lucru era motivat de faptul că jurisprudenţa opune rezistenţă la nou, neputând oferi modele juridice corespunzătoare schimbărilor sociale. De asemenea, jurisprudenţa îşi pierde din importanţă şi ca urmare a dezvoltării activităţii normative a statului.
Dreptul românesc contemporan, nu acordă practicii judiciare calitatea de izvor de drept, pentru că, potrivit principiului separaţiei puterilor în stat şi al legalităţii, puterea judecătorească nu este competentă să legifereze (să creeze legea) ci doar să aplice legea care este edictată de Parlament (ca putere legislativă în stat). De altfel, Codul civil român stabileşte expres interdicţia ca judecătorul să creeze norme juridice prin hotărârea pe care o pronunţă. Art.4 din Codul nostru civil dispune: „puterea judecătorească nu poate decât să rezolve litigiile între indivizi, dând hotărâri aplicabile numai speţei şi fără caracter general şi pemanent.” Există însă situaţii în practica judiciară pentru a căror soluţionare nu există prevederi normative sau chiar dacă există nu sunt suficiente sau destul de clare, dar pe care judecătorul este obligat să le rezolve conform principiilor de drept specifice şi conştiinţei sale juridice, în caz contrar se face vinovat de denegare de dreptate. În astfel de cazuri, judecătorul se va pronunţa după alte norme juridice, fără ca ceea ce decide într-o speţă să-l oblige pe el sau pe alţi judecători să decidă la fel şi în alte speţe, respectând astfel principiul care-l opreşte să dea soluţii cu caracter general.
Hotărârea pronunţată de judecător într-o cauză are forţă obligatorie numai faţă de cauza pentru care s-a dat (numai pentru speţa respectivă) nu şi pentru alte cauze similare. În practica judiciară nu se creează norme juridice noi ci numai se interpretează sau se completează cele existente, sau se adaptează noilor condiţii de viaţă ale societăţii.
Se apreciază că, practica organelor judiciare prezintă o importanţă deosebită într-un stat de drept, chiar şi ca izvor subsidiar de drept, ea fiind deosebit de valoroasă în procesul rezolvării multiplelor probleme social-economice şi politice.
Din cele prezentate, putem contura următoarele trăsături caracteristice ale jurisprudenţei:
- emană de la o autoritate publică, respectiv autoritatea judecătorească;
- are caracter oficial;
- are forţă juridică obligatorie pentru cazurile concrete;
- au formă scrisă, fapt ce-i conferă precizie;
- este anterioară legii, sub aspectul apariţiei sale;
- are caracter evolutiv, dinamic, imprimat de nevoile sociale;
- a avut un rol creator în drept;
- are rol în interpretarea şi aplicarea legii la cazuri concrete;
- completează legea când este lacunară (art.3 Cod civil).
Deşi nu primeşte în dreptul contemporan românesc considerarea de izvor de drept totuşi, activitatea judiciară a Curţii Constituţionale de exemplu, poate impune respectarea Constituţiei chiar şi legiuitorului, prin declararea neconstituţionalităţii oricărui act emis de către acesta. Deci, prin competenţa sa, Curtea Constituţională instituie o jurisprudenţă ce poate nesocoti voinţa legiuitorului, jurisprudenţă din care rezultă decizii importante care pot să confirme sau să infirme în mod nemijlocit, normele juridice adoptate de forul legislativ. De asemenea, deciziile pronunţate de Curtea Supremă de Justiţie în soluţionarea recursurilor în interesul legii, la sesizarea Procurorului General, sunt general-obligatorii, ca şi legea, pentru toate instanţele.
De cele mai multe ori, instanţele de judecată ajung la soluţii unitare în interpretarea şi aplicarea unor norme juridice. În cazul existenţei conflictelor dintre instanţele inferioare, Curtea Supremă de Justiţie impune acestora o anumită interpretare, prin pronunţarea unor soluţii constante şi unitare (decizii ale Plenului Curţii Supreme de Justiţie). Astfel de soluţii sunt invocate uneori ca precedente judiciare în activitatea judecătorească. Aceste decizii însă, nu completează, nu dezvoltă legea şi nici nu creează norme noi de drept, ci doar explică sensul real al unei norme juridice (îl interpretează). Ele nu sunt izvor de drept şi nu au caracter obligatoriu pentru judecători, dar pot fi avute în vedere de către instanţele de judecată, date fiind, prestigiul şi poziţia organului de la care emană. Acest lucru s-ar motiva prin faptul că, deciziile instanţelor superioare sunt urmate în general de către instanţele inferioare pentru a nu-şi expune deciziile ce le pronunţă, desfiinţării de către acestea, ca urmare a exercitării căilor de atac de către părţi.
2.4. Contractul normativ
Definiţia contractului este dată de Codul civil în art.942. în care se precizează că: “Contractul este acordul [21] între două sau mai multe persoane, spre a constitui sau stinge între dânşii un raport juridic” .
Contractul [22] ca act juridic civil naşte drepturi şi obligaţii pentru părţi (respectiv, naşte, modifică sau stinge raporturi juridice concrete) producând efecte juridice doar în sarcina părţilor. El nu e considerat în doctrină ca fiind izvor de drept.
Când însă contractul conţine reguli de conduită cu aplicabilitate largă, (adică reguli cu caracter general impersonal şi repetabil) pentru a orienta comportamentul părţilor, el are valoarea de act normativ (contract normativ) şi este izvor al dreptului pozitiv.
În literatura juridică de specialitate se consideră că, contractul normativ este izvor de drept, în dreptul constituţional, în dreptul internaţional public şi în dreptul muncii şi securităţii sociale.
În domeniul constituţional, contractele normative sunt izvoare de drept, în materia organizării şi funcţionării structurii federative a statelor (deci, în cazul formării federaţiilor şi confederaţiilor de state), ele fiind acte prin care se stabilesc regulile şi principiile convenite de statele membre în vederea existenţei lor federative (asociate), acte ce devin odată cu crearea statelor federale, adevărate constituţii ale acestora.
Prin contractul normativ s-au reglementat în decursul istoriei domenii social-politice importante. De exemplu, în procesul de formare a Constituţiei Angliei în perioada medievală, prin intermediul unui astfel de contract normativ, Magna Charta Libertatum (1215) încheiat între Regele Ioan şi baronii şi cavalerii ţării, s-au reglementat relaţiile dintre regalitate şi nobilime.
În dreptul internaţional public, contractul normativ se întâlneşte sub forma tratatelor, fiind expresia liberului consimţământ al statelor semnatare prin care se creează, se modifică sau se sting norme de drept internaţional public (de exemplu, Carta O.N.U. adoptată în 1945 la care au aderat toate statele membre ale O.N.U., Statutul Tribunalului Militar Internaţional de la Nürnberg adoptat la Londra în acelaşi an, etc.).
Contractul normativ este un izvor important al dreptului muncii şi securităţii sociale, unde apare sub forma de contract colectiv de muncă, încheiat prin negocieri între angajator şi sindicate, sau sub formă de Statute şi Regulamente de ordine interioară. El cuprinde clauze cu caracter economic şi social şi stă la baza încheierii contractelor individuale de muncă ale salariaţilor cu angajatorul. Contractul colectiv de muncă prevede condiţiile generale ale organizării procesului muncii, reglementează relaţiile dintre cele două categorii de subiecte ale raportului juridic de muncă, stabileşte drepturi şi obligaţii a căror neîndeplinire este considerată încălcare de lege şi atrage după sine răspunderea juridică [23].
Contractul colectiv de muncă este considerat în doctrină [24] ca fiind o normă convenţională ce s-a negociat între părţi, o modalitate de reglementare a relaţiei sociale de muncă, având putere de lege în sfera sa de aplicare.
2.5. Legea
Legea este izvorul formal principal al dreptului, ce reprezintă regula socială obligatorie, stabilită de autoritatea publică şi sancţionată de forţa publică. [25]
Actele normative au o poziţie predominantă în sistemul izvoarelor dreptului, sunt izvoare de drept precise, oficiale. Ca izvoare de drept create de organele publice investite cu competenţe normative (Parlament, Guvern, Preşedinţie, organe administrative etc.), actele normative cuprind norme general-obligatorii, fiind izvoare de drept importante prin particularităţile pe care le reprezintă. Actele normative reflectă schimbările rapide şi dinamice ale transformărilor sociale, pe de-o parte, iar pe de altă parte, prin forma scrisă pe care o îmbracă, prin caracterul general, obligatoriu, precis, precum şi prin mijloacele statale specifice de publicitate, constituie garanţii de certitudine în raport de alte izvoare de drept.
Locul central în sistemul actelor normative îl ocupă legea, ca emanaţie directă a autorităţii statului (a puterii legislative), ca act conştient elaborat de organul puterii legiuitoare, considerată că exprimă voinţa şi interesele alegătorilor. Toate celelalte acte normative se subordonează legii, ele fiind elaborate în vederea executării legilor.
Conceptul de lege poate fi utilizat cu două sensuri. În sens larg (lato sensu), legea reprezintă orice act normativ emis de un organ de stat competent, în acest sens, conform unei proceduri prestabilite, orice dispoziţie edictată de puterile statului. Conform acestei abordări, actele normative cuprind toate formele sub care sunt experimentate normele juridice edictate de organele statului: legi, decrete, hotărâri şi ordonanţe ale guvernului, ordine şi regulamente ministeriale, etc.
În sens strict (stricto sensu), prin lege se înţelege numai acel act normativ care este elaborat de către puterea legislativă (Parlament), după o procedură specială prestabilită.
2.5.1. Trăsăturile legii
Legea prezintă unele trăsături specifice, prin care se distinge de celelalte acte normative, cum ar fi:
- legea emană de la puterea legiuitoare, care este o autoritate publică;
- legea este un act legislativ;
- legea are autoritate exclusivă;
- legea reprezintă principalul izvor de drept;
- legea este un izvor de drept oficial;
- legea are întotdeauna caracter normativ (celelalte acte ale organelor executive pot avea atât caracter normativ cât şi individual);
- legea se adoptă după legi procedurale (ce provin de la organul legiuitor);
- legea este revoluţionară în raport cu alte izvoare de drept (ea poate modifica unele situaţii de drept pozitiv, poate modifica sau desfiinţa alte acte normative) care sunt conservatoare;
- legea este scrisă (Jus scriptum) şi se poate constata uşor;
- legea este certă şi precisă;
- legea conferă legalitate structurii etatice, formei de guvernământ, regimului politic, drepturilor şi libertăţilor persoanelor etc.;
- legea este cel mai important instrument de realizare a dreptului;
- legea este generală, ea se aplică tuturor destinatarilor săi, fără nici o deosebire;
- legea este permanentă, ea se impune repetat tuturor circumstanţelor, până la ieşirea ei din vigoare;
- legea este o regulă obligatorie [26] pentru toţi indivizii dintr-o societate;
- legea este tipică, impersonală;
- legea este sancţionată de forţa materială;
- legea corespunde nevoilor de siguranţă şi stabilitate a vieţii sociale.
2.5.2. Clasificarea legilor
În funcţie de anumite criterii, clasificarea legilor se face astfel:
a) După forţa lor juridică legile sunt:
- legi fundamentale sau constituţionale - Constituţia şi legile constituţionale reprezintă baza juridică a întregii vieţi de stat având forţă juridică superioară. Legile constituţionale sunt cele prin care se revizuieşte Constituţia şi sunt votate cu o majoritate calificată;
- legi organice – ocupă locul secund în ierarhia legilor, ele reprezintă o prelungire a materiilor constituţionale şi intervin în domenii de activitate foarte importante, care sunt expres prevăzute de lege27;
- legi ordinare - codurile şi legile speciale - cuprind norme juridice ale unei ramuri de drept sau domeniu de activitate. Ele pot interveni în orice domeniu al relaţiilor sociale, cu excepţia celor ce sunt rezervate legilor constituţionale şi organice [28]. Ele trebuie să fie conforme cu constituţia şi cu declaraţiile de drepturi.
b) După sfera de cuprindere a relaţiilor sociale reglementate, legile pot fi:
- legi generale - conţin dispoziţii comune pentru o categorie mai largă de relaţii sociale (codurile). Legea generală este numită dreptul comun;
- legi speciale - se aplică pentru disciplinarea, reglementarea unei situaţii particulare faţă de reglementările legii comune. În caz de concurs cu legea generală, se aplică principiul “lex speciali derogat generali”;
- legi excepţionale - se emit în situaţii deosebite (cum ar fi: starea de necesitate, starea de război etc.), au o durată limitată în timp, respectiv, atâta timp cât durează situaţia de excepţie ce le-a impus.
c) După criteriul conţinutului lor, legile se diferenţiază în:
- legile materiale - ce reglementează activitatea subiectelor de drept (persoane fizice şi juridice) şi raporturile dintre ele;
- legi procedurale - ce stabilesc forma de desfăşurare a unei activităţi publice sau private, precum şi forma de emitere a actelor juridice şi de sancţionare a celor ce încalcă legea materială. Ele cuprind norme de organizare judecătorească, norme de competenţă şi norme de procedură propriu-zisă.
d) După criteriul reglementării juridice, există: legi cu caracter civil, penal, administrativ, financiar etc.
e) Din punct de vedere al sancţiunii prescrise, legile pot fi:
- legi perfecte, care desfiinţează orice act contrar lor;
- legi plusquam perfectae, care desfiinţează actele contrare lor, conţinând şi o sancţiune;
- legi imperfecte, ce nu conţin nici o sancţiune.
f) După conţinutul dispoziţiilor lor, distingem:
- legi imperative (onerative sau prohibitive), care obligă sau interzic o anumită conduită, fără a se putea deroga de la dispoziţiile lor;
- legi dispozitive, care dispun, fără a ordona sau interzice, un anumit comportament atunci când voinţa nu joacă nici un rol;
- legi permisive, care permit un anumit tip de conduită
- legi supletive, care suplinesc voinţa părţilor atunci când ele nu dispun în modul permis de legiuitor;
Constituţia României prevede în art.73 că: “Parlamentul adoptă legi constituţionale, legi organice şi legi ordinare”.
După importanţa lor în cadrul legilor se remarcă legile constituţionale (Constituţia, legile de revizuire a Constituţiei) care reglementează cele mai vitale relaţii sociale, fiind baza juridică a întregii vieţi de stat.
Constituţia este actul juridic normativ suprem ce dispune de forţă juridică superioară faţă de orice act normativ datorită conţinutului reglementărilor sale şi procedurii speciale de elaborare şi de adoptare. Ea constă într-un ansamblu de norme juridice ce consacră şi oglindesc structurile economice şi formele proprietăţii, instituţionalizarea şi exercitarea puterii, drepturile, libertăţile şi îndatoririle fundamentale ale omului.
Constituţia fixează cadrul general al ordinii de drept şi concretizează în cel mai înalt grad ideea de justiţie şi dreptate în societatea organizată. Toate celelalte acte normative sunt elaborate pe baza şi în aplicarea Constituţiei şi trebuie să se conformeze spiritului şi literei acesteia. Stricta “aliniere” a întregului edificiu normativ la ceea ce stabileşte Constituţia este determinată de forţa juridică superioară a acesteia, pentru acest considerent fiind denumită şi Legea fundamentală.
Constituţia este supremă în sistemul juridic al unui stat, pentru următoarele considerente:
- legitimează puterea statală;
- conferă autoritate guvernanţilor;
- determină funcţiile şi atribuţiile autorităţilor publice;
- indică scopul activităţii statale;
- reprezintă temeiul fundamental şi garanţia esenţială a ordinii de drept;
- este reperul decisiv după care se apreciază validitatea actelor şi faptelor juridice.
Filozoful Leon Duguit considera Constituţia ca fiind “legea deasupra legilor”, pentru că ea formulează valorile fundamentale într-un cadru normativ şi crează convingerea că există o regulă de drept a puterii publice superioară tuturor actelor normative.
Pe lângă semnificaţia sa etimologică (constitutio = aşezare cu temei), importanţa sa juridică şi spirituală (este starea de spirit a unui popor), Constituţia este oglinda stării unui popor, deoarece ea reflectă gradul său de dezvoltare. În acest sens, filozoful german Hegel spunea că:”…..fiecare popor are constituţia care i se potriveşte şi care i se cuvine”.
În literatura juridică de specialitate au existat încercări de clasificare a constituţiilor, astfel:
- Constituţie cutumiară (cuprinde un ansamblu de reguli cutumiare) şi Constituţia scrisă (cuprinde reguli codificate într-un document oficial şi solemn);
- Constituţie suplă (se poate revizui de organele care adoptă legi ordinare după procedura folosită la adoptarea acestora) şi Constituţie rigidă (nu poate fi revizuită decât de un organ distinct după o procedură specială prestabilită);
Legile organice deţin un loc secund în ierarhia legilor, au o forţă juridică inferioară Constituţiei şi legilor constituţionale, dar superioară celorlalte izvoare de drept datorită importanţei obiectului lor de reglementare juridică.
Legile organice sunt considerate ca fiind o prelungire a normelor constituţionale, pentru că intervin în domeniile de activitate expres prevăzute de Constituţie ca fiind foarte importante. Aceste legi sunt situate la un nivel intermediar între Constituţie şi legile ordinare.
În art.73 alin.3. din Constituţie sunt prevăzute expres şi limitativ domeniile care fac obiectul exclusiv al legilor organice. Astfel, prin lege organică se reglementează:
- sistemul electoral;
- organizarea, funcţionarea şi finanţarea partidelor politice;
- organizarea şi desfăşurarea referendumului;
- organizarea Guvernului şi a Consiliului Suprem de Apărare a Ţării;
- statutul deputaţilor şi senatorilor;
- regimul stării de mobilizare a forţelor armate şi al stării de război;
- regimul stării de asediu şi regimul stării de urgenţă;
- infracţiunile, pedepsele şi regimul lor de executare;
- acordarea amnistiei şi graţierii colective;
- organizarea şi funcţionarea Consiliului Superior al Magistraturii, a instanţelor judecătoreşti a Ministerului Muncii şi a Curţii de Conturi;
- statutul funcţionarilor publici;
- contenciosul administrativ;
- regimul juridic general al proprietăţii şi al moştenirii;
- regimul general al cultelor;
- regimul general privind raporturile de muncă, sindicatele, patronatele şi protecţia socială;
- organizarea administraţiei publice locale, a teritoriului şi cel privind autonomia locală;
- organizarea generală a învăţământului;
- statutul minorităţilor din România;
- toate celelalte domenii pentru care în Constituţie se prevede adoptarea de legi organice.
Legile organice sunt adoptate prin votul majorităţii absolute a membrilor din fiecare cameră sau prin majoritate absolută în şedinţa comună a celor două Camere, dacă procedura de mediere nu a dat rezultate.
Legile ordinare reglementează orice domeniu al relaţiilor sociale, cu excepţia celor rezervate legilor constituţionale şi organice. Pentru aceste considerente, se impune conformitatea legilor ordinare cu cele organice, în caz contrar, ar putea fi declarate neconstituţionale.
Iniţiativa legislativă pentru aceste legi aparţine Parlamentului, Guvernului şi chiar cetăţenilor. Legile ordinare cuprind norme juridice ce reglementează raporturi sociale foarte diverse. În categoria acestor legi se remarcă codurile considerate legi de sinteză (Codul civil, Codul penal, Codul silvic, Coduri de procedură, etc.) şi legile speciale.
Legile ordinare se adoptă de fiecare cameră, potrivit regulei majorităţii relative sau în şedinţa comună a ambelor Camere, dacă, prin procedura de mediere nu s-a ajuns la un acord.
Decretele legi – sunt adoptate de anumite organe executive, în situaţii excepţionale, când organul legiuitor nu funcţionează în condiţii normale. Deşi, nu emană de la organul legislativ, ele au putere de lege [29].
2.6. Actele normative subordonate legii
Dată fiind complexitatea vieţii economice, sociale şi politice, precum şi multitudinea relaţiilor sociale ce trebuiesc reglementate, este imposibilă reglementarea exhaustivă prin lege a tuturor aspectelor unui raport social. De aceea, pe lângă activitatea legislativă a Parlamentului este necesară şi o activitate normativă a celorlalte organe ale statului.
Pentru ca actele normative ale acestor organe etatice (Preşedinte, Guvern, Ministere etc.) să producă efecte juridice, trebuie să se îndeplinească următoarele condiţii:
- să fie conforme cu legile, adică să nu conţină dispoziţii contrare legilor constituţionale, organice sau ordinare;
- să intervină “secundum legem”;
- să intervină în domeniile în care legea nu a intervenit;
- să respecte ierarhia forţei juridice a actelor normative în stat;
- să fie date în forma şi cu procedura prevăzută pentru ele;
- să intervină în limitele competenţei teritoriale şi materiale ale organului emitent.
Aceste acte normative, deşi sunt subordonate legii, se conformează totuşi prevederilor sale şi produc efecte juridice obligatorii ca şi legea, pentru subiectele de drept cărora li se adresează. Când însă, intră în dezacord cu legea care are prioritate de aplicare, aceste acte îşi pierd efectul lor juridic.
După organul de la care emană, aceste normative se clasifică astfel:
a) Decrete prezidenţiale - sunt acte normative emise de şeful statului.
Există decrete prezidenţiale normative şi individuale. Decretele normative sunt actele emise de Preşedinte în situaţiile prevăzute de Constituţie (declararea stării de mobilizare, a stării de urgenţă, a stării de război). Aceste acte se semnează de către Preşedinte şi se contrasemnează de Primul Ministru.
Decretele prezidenţiale individuale sunt emise în scopul acordării şi avansării în grade militare, numiri şi revocări din funcţii.
b) Hotărârile Guvernului cu caracter normativ - se fundamentează pe Constituţie şi pe legi, şi prevăd măsurile de aplicare a legilor în cele mai diferite domenii. Conform art.115 din Constituţia României din 2003, Guvernul poate adopta Ordonanţe de urgenţă, numai în situaţii extraordinare, a căror reglementare nu poate fi amânată, cu obligaţia de motivare a acesteia, şi numai în domeniile ce nu fac obiectul legilor organice [30] ce se supun ratificării ulterioare de către Parlament, potrivit procedurii legislative.
c) Ordinele, instrucţiunile, regulamentele miniştrilor şi ale celorlalţi conducători ai organelor centrale de specialitate ale administraţiei de stat (Banca Naţională, Direcţia Centrală de Statistică, etc.) se adoptă pe baza prevederilor exprese ale legii şi ale actelor normative emise de Guvern.
d) Actele normative ale organelor locale ale administraţiei publice sub formă de decizii date de prefecturi şi primării şi dispoziţii date de către conducătorii organelor locale de specialitate.
În concluzie, se poate preciza că forţa juridică a actelor normative şi deci locul lor în ierarhia izvoarelor de drept depind de poziţia de autoritate a unui organ de stat în sistemul autorităţilor publice, precum şi de caracterul general sau special al competenţei sale materiale. Actele normative subordonate legii, dacă sunt în conformitate cu aceasta (nu derogă de la ele), au aceeaşi forţă juridică pentru destinatarii lor, în măsura în care sunt valide, sunt la fel de obligatorii, ei fiind ţinuţi cu aceeaşi forţă să le respecte.
Deoarece fiecare act normativ are o anumită forţă juridică, există o ierarhie a actelor normative după acest criteriu, după care, actele emise de un organ inferior trebuie să fie subordonate actelor emise de un organ superior şi să se conformeze acestora.
Pentru că toate actele normative sunt pătrunse de legile constituţionale, organul care le adoptă este prezumat legal că va respecta Constituţia. Garantul constituţionalităţii legilor este Parlamentul, ca organ legislativ, iar Curtea Constituţională, este garantul constituţionalităţii legilor, tratatelor şi acordurilor internaţionale, a regulamentelor Parlamentului etc.31
NOTE BIBLIOGRAFICE
1. Vezi, Gheorghe Boboş, Teoria generală a dreptului, Ed. Argonaut, Cluj-Napoca, 1999, pag.182 şi urm.
2. Gheorghe Boboş, op.cit., apreciază că “izvorul material priveşte conţinutul sursei normei juridice fiind produs de conştiinţa oamenilor, care este determinată la rândul ei, de relaţiile obiective şi subiective ce se nasc în relaţiile interpersonale.
3. Pentru evidenţierea aprofundată a legăturii dintre izvoarele materiale şi formale, a se vedea Radomir Lukic, Théorie générale de l’Etat et du Droit, p.385-386; s-a apreciat în literatura de specialitate că izvoarele materiale desemnează forţele creatoare ale dreptului.
4. În privinţa tratatelor internaţionale, la care România este parte, privind drepturile fundamentale ale omului, pot fi chiar izvoare directe în mod excepţional, prin interpretarea art.20 din Constituţie.
5. Dreptul natural presupune existenţa unor comandamente naturale, în concordanţă cu legile universale ale naturii.
6. Mircea Djuvara opinează că “dreptul pozitiv este secreţiunea conştiinţei juridice a societăţii”.
7. Astfel, Leon Duguit, considera că „adevăratul şi singurul izvor al dreptului este norma de drept”, legea fiind creaţia arbitrară a raţiunii; autorul francez Lambert, de asemenea, a fost adeptul ideii că legea este singurul izvor al dreptului.
8. O teorie opusă acestuia, este cea anglo-saxonă, care susţinea că obiceiul devine regulă de drept, adică dobândeşte caracter juridic, numai dacă este consacrat de puterea judiciară. Această situaţie este posibilă în prezent în cazuri determinate, menţionând cu titlu de exemplu, prevederile art.980 din Codul Civil relativ la interpretarea contractului, conform cărora: “Dispoziţiile îndoioase se interpretează după obiceiul locului unde s-a încheiat contractul”. Comentatorii Codului Napoleon afirmau că dreptul consuetudinar obligatoriu există doar prin sancţionarea expresă sau tacită de către legi.
9. Al. Văllimărescu, op.cit., pag.210.
10. Vezi, Gheorghe Boboş, op.cit., pag.186; autorul apreciază că formarea unor uniuni tribale puternice pe teritoriul viitorului stat geto-dac, anterior influenţelor greceşti şi cuceririlor romane, a determinat o ridicare a obiceiurilor la nivelul unor norme juridice.
11. Cutumele geto-dace erau tolerate de romani, respectându-se astfel o dispoziţie din Codul lui Iustinian care stabilea necesitatea respectării în aşezările urbane provinciale, a obiceiurilor locale, cu condiţia de a nu contraveni dispoziţiilor romane privind ordinea publică.
12. A se vedea, Radu. I. Motica, Gheorghe Mihai, Introducere în studiul dreptului, vol.I, Ed. Alma Mater, Timişoara, 1995, pag.133-134, Nicolae Popa, op.cit., pag.194.
13. Publicată în Monitorul Oficial, Partea I, nr.767 din 31 octombrie 2003.
14. Vezi, Levy Ullmann, Eléments d’introduction générale à l’etude du droit, II, Le système juridique d’Angleterre, pag.531.
15. O astfel de practică, pentru a fi izvor de drept, trebuie considerată de către state ca având valoare juridică, altfel va avea doar calitatea de uzanţă sau regulă de curtoazie internaţională. Statutul Curţii Internaţionale de Justiţie în art.38 menţionează expres cutuma ca fiind “dovada unei practici generale, acceptate de drept”.
16. Termenul “doctrină” suportă mai multe accepţiuni: teorie, opinie, dogmă, învăţătură.
17. Unele coduri din secolul XVIII (Codul lui Maximilian şi Codul prusian), declară că părerile jurisconsulţilor nu au forţă obligatorie.
18. Reprezentant al Şcolii istorice a dreptului, Savigny consideră că doctrina este expresia ştiinţifică a obiceiului, este un adevărat drept consuetudinar savant.
19. Din punct de vedere etimologic, cuvântul “jurisprudenţă”provine din latinul “juris” = drept şi “dictio” = pronunţare. Vezi, Colin et Capitant, Introduction a l’étude du droit, I., pag.35.
20. Instanţelor anglo-saxone li se recunoaşte puterea de a crea atât norme individuale, aplicabile la cazuri concrete, cât şi norme generale asemenea legilor, precendentul judiciar fiind obligatoriu atât în cazul soluţionat cât şi în cazuri viitoare, pentru instanţa care l-a creat şi pentru celelalte instanţe care soluţionează cazuri similare.
21. Pentru ca un astfel de acord să producă efecte juridice, trebuie să îndeplinească condiţiile prevăzute de art.948 Cod civil, respectiv: capacitatea de a contracta; consimţământul valabil al părţii care se obligă; un obiect determinat şi o cauză licită.
22. Codul civil român nu face diferenţă între noţiunile de “contract” şi “convenţie”, considerându-se a fi identice; în doctrină, a apărut însă o astfel de distincţie; a se vedea, Gheorghe Boboş, op.cit., pag.196.
23. Pentru detalii, a se vedea Gh. Mihai, I. Palean, Drept public, Timişoara, 1996, pag.208.
24. Conform opiniei unor autori, contractul colectiv este o convenţie – lege, datorită caracterelor sale: este generală, abstractă, permanentă, are forţa unei legi de ordine publică. Conform altor opinii, contractul colectiv este atât un act juridic cât şi o normă convenţională; vezi Gheorghe Boboş, op.cit., pag.199.
25. Mircea Djuvara, în Teoria generală a dreptului, Bucureşti, pag.267 “legea este principalul izvor de drept, este o emanaţiune a autorităţii statului”; vezi şi Al. Văllimărescu, op.cit., pag.173.
26. Pentru o analiză a fundamentului forţei obligatorii a legii, a se vedea, Al. Vallimărescu, op.cit., pag.182-184.
27. Domeniile sociale ce sunt reglementate prin legi organice, sunt prevăzute expres de art.73 din Constituţia României, precum şi în alte articole ale acestui act normativ, care prevăd că un anumit domeniu este reglementat prin lege organică.
28. Menţionăm că până la adoptarea Constituţiei României din 1991, nu se făcea distincţia între legi organice şi legi ordinare, fapt ce este considerat pozitiv în literatura de specialitate, deoarece în prezent această distincţie a dat naştere multor controverse şi unei practici neunitare la nivelul competenţei şi procedurii de emitere a unor astfel de acte normative.
29. Ana Boar, Elemente de teoria dreptului, Ed. S.C. Servosat SRL, 1996, pag.148, prezintă perioadele excepţionale în care normele de drept s-au exprimat sub forma decretelor-legi.
30. Aceasta este opinia pe care o susţinem, dar practica judiciară şi normativă constată deseori situaţii în care Guvernul a emis ordonanţe de urgenţă în domenii ce constituie obiectul de reglementare al legilor organice; considerăm că prin aceasta Guvernul depăşeşte limitele permise unui organ execuţional al statului, subrogându-se competenţei legislative a Parlamentului.
31. A se vedea art.146 din Constituţia României din 2003 cu privire la atribuţiile Curţii Constituţionale.
IZVOARELE DREPTULUI
1. Consideraţii generale
1.1 Noţiunea de izvor de drept. Clasificare
Pentru ca norma juridică să devină obligatorie, ea trebuie să îmbrace o anumită formă de exprimare, un mod de stabilire şi de cunoaştere.
Izvoarele dreptului sunt considerate ca fiind acele surse complexe, de natură obiectivă şi subiectivă, individuală şi socială care duc la apariţia normelor juridice [1].
Izvoarele dreptului sunt modalităţile specifice de exprimare a conţinutului dreptului. Ele reprezintă formele, procedeele de exprimare ale normelor juridice, respectiv, actul normativ în care sunt cuprinse aceste norme.
Prin forma de exprimare a normelor juridice se înţelege modalitatea de instituire sau de recunoaştere de către puterea legiuitoare a normelor juridice în procesul de creare a dreptului.
Izvorul de drept constituie originea, sursa, factorii de creare şi determinare a dreptului.
Izvoarele dreptului se clasifică în mai multe categorii, în funcţie de anumite criterii:
a) După criteriul raporturilor dintre conţinut şi formă, izvoarele dreptului pot fi:
- izvoare materiale [2] (reale, sociale) - reprezentate prin fenomenele sociale, economice şi morale care dictează nevoia juridică, respectiv, substratul material al dreptului realitatea socială, imperativele mediului social;
- izvoarele formale (juridice) - reprezentate prin procedeul, forma exterioară specifică prin care se exprimă izvorul material [3], procedeul prin care aceste idei sunt materializate în reguli de conduită obligatorii; ele reprezintă „haina” pe care o îmbracă dreptul, „formula” de exprimare a realităţii juridice. Izvoarele formale sunt cele ce îmbracă în haină juridică izvoarele reale reprezentate de substanţa socială şi metafizică ca materie schimbătoare a dreptului.
b) După criteriul sursei de cunoaştere a dreptului, izvoarele de drept pot fi:
- izvoare scrise (inscripţii, documente, acte normative etc.);
- izvoare nescrise (tradiţii orale, cutume, date arheologice etc.).
c) După criteriul sursei normative, distingem:
- izvoare directe (imediate, nemijlocite) - sunt actele normative (legi, decrete, hotărâri etc.) elaborate nemijlocit de organele statului cu atribuţii în acest sens, având forţă juridică obligatorie;
- izvoarele indirecte (mediate, complexe) - sunt normele obişnuielnice (obiceiul juridic), actele organelor nestatale, acordurile şi tratatele internaţionale [4], care capătă forţă juridică numai după ce sunt recunoscute, sancţionate sau consacrate ca atare de către autoritatea publică.
d) În funcţie de calitatea organului de la care emană, există:
- izvoare oficiale (legile, actele normative subordonate legilor şi jurisprudenţa), creaţie a organelor statului şi izvoare neoficiale (obiceiul juridic şi doctrina); produsul unor subiecte ce nu au calitate oficială şi care astfel nu sunt înzestrate cu obligativitate.
Luând în considerare şi alte criterii, teoria juridică clasică a izvoarelor dreptului distinge următoarele clasificări:
- izvoare fundamentale (Constituţia, tratatele internaţionale), izvoare generale (legi ordinare, coduri) şi izvoare detaliatoare (decrete, ordonanţe, decizii);
- izvoare potenţiale (ce exprimă posibilitatea de a elabora, modifica sau abroga norme juridice, factorul potenţial fiind voinţa socială) şi izvoare actuale (reprezentate de toate actele normative în vigoare);
- izvoare creatoare (sunt legea, care emană de la puterea publică şi cutuma creaţie a colectivităţii, pentru că ele creează norme juridice noi) şi izvoare interpretative (sunt doctrina şi jurisprudenţa pentru că ele nu creează norme noi, ci doar le interpretează pe cele existente).
Analiza izvoarelor dreptului, evidenţiază cele două accepţiuni de bază ale noţiunii de izvor de drept, respectiv, izvorul material şi izvorul formal al dreptului. Dualitatea izvoarelor dreptului este recentă. În trecut a dominat concepţia exegetică, după, care singurul izvor al dreptului era legea, ca rezultat al voinţei şi raţiunii legiuitorului neglijându-se rolul factorilor externi ce determină formarea dreptului.
Izvoarele materiale ale dreptului, denumite şi izvoare reale, sunt substratul material sau moral al dreptului, realităţile sociale ce determină acţiunea legiuitorului. Izvoarele materiale constituie originea regulilor juridice, din conţinutul lor făcând parte: factorii de configurare ai dreptului (naturali, social-politici şi umani), dreptul natural [5] şi raţiunea umană, conştiinţa juridică, starea economică şi izvoarele culturale (ideologice).
Aceste elemente constitutive ale dreptului, determină şi definesc conţinutul concret al dreptului pozitiv [6], legiuitorul fiind obligat a le lua în considerare la elaborarea dreptului. Deoarece în aceste elemente constitutive ale izvoarelor de drept sunt concretizate nevoile reale ale vieţii, ele se prezintă sub forma unor adevărate comandamente sociale.
Izvoarele formale ale dreptului reprezintă forma fixă, exterioară a normei de drept, forma de exprimare, cea pe care trebuie să o îmbrace orice regulă de conduită pentru a se impune societăţii.
Studiul izvoarelor formale ale dreptului a preocupat şi preocupă şi în prezent gândirea juridică, dată fiind atât importanţa teoretică dar şi incontestabilele virtuţi practice ale acestora.
Cu ajutorul izvoarelor formale, dreptul se face cunoscut indivizilor, celor cărora li se adresează.
Dezvoltarea şi evoluţia istorică a dreptului demonstrează pluralitatea izvoarelor dreptului în sistemul juridic al fiecărei ţări. Această diversitate de izvoare de drept este motivată pe de-o parte, de complexitatea şi multitudinea relaţiilor sociale supuse reglementării juridice, iar pe de altă parte, de varietatea formelor şi instrumentelor de organizare şi guvernare a societăţii, precum şi de organizarea activităţii şi competenţei autorităţii publice.
Toate tipurile de drept au cunoscut în evoluţia lor istorică o pluralitate de izvoare (acte normative, cutume, precedente judiciare, doctrina etc.)
2. Prezentarea izvoarelor formale ale dreptului
Izvoarele formale ale dreptului impuse de evoluţia istorică a fenomenului juridic sunt: obiceiul juridic (cutuma), jurisprudenţa (practica judiciară) şi precedentul judiciar, doctrina, contractul normativ şi actul normativ.
Aceste izvoare reprezintă formele prin care normele juridice sunt exprimate, atât sub aspect intern (al structurii interne a normei juridice – articole, alineate, paragrafe, părţi, capitole etc.) cât şi extern (al modalităţii de exprimare a reglementării juridice – legi, decrete, hotărâri de guvern etc.).
Aceste forme variate de exprimare a dreptului au existat în toate tipurile de drept, ponderea unora sau altora dintre aceste izvoare fiind diferită, în funcţie de timp şi spaţiu, de complexitatea relaţiilor sociale ce au constituit obiectul lor de reglementare. De exemplu, înaintea revoluţiilor burgheze, ponderea izvoarelor de drept o deţinea obiceiul, iar după revoluţii, actul normativ a căpătat ponderea cea mai mare. Jurisprudenţa şi doctrina au fost recunoscute ca fiind izvoare de drept în diferite ţări şi perioade, având însă un rol diferit rol în crearea unor norme juridice noi, concurând chiar şi cu autoritatea legii.
Izvoarele formale ale dreptului, sub forma regulilor precise şi certe sunt modalităţile prin care dreptul se face cunoscut societăţii, destinatarilor săi, fapt sesizat şi de jurisconsulţii romani prin adagiul: „fonte ex quibus juris notitia hauritur”.
Deşi caracterul de izvor de drept al obiceiului, doctrinei şi jurisprudenţei a fost deseori controversat sau chiar contestat, în diferite perioade istorice importanţa lor ca izvoare de drept a fost principală sau subsidiară în raport cu legea. [7]
2.1. Obiceiul juridic (cutuma)
Din punct de vedere istoric, obiceiul socotit ca cel mai important izvor formal al dreptului, constituie cel mai vechi izvor de drept, forma primitivă a dreptului. El a constituit expresia unor necesităţi legate de conservarea valorilor sociale, fiind rodul unei experienţe de viaţă a unei comunităţi, a unui grup social, a repetării unei practici îndelungate în credinţa că se respectă o regulă de drept.
Rezultă că cele 2 elemente ale obiceiului juridic sunt: elementul material, reprezentat prin practica îndelungată (inveterata consuetudo) şi elementul psihologic, reprezentat prin credinţa în obligativitatea juridică (opinio juris seu necesitatis).
În relaţiile dintre ei, oamenii aplică unele reguli care prin repetiţie duc la convingerea că sunt utile şi necesare devenind astfel, obiceiuri. Obiceiul are o origine spontană, tacită „tacitus consensus populi” din practica şi conştiinţa populară, existând în memoria oamenilor, fiind astfel, Jus non scriptum. Nu toate obiceiurile pe care le-a creat societatea au devenit însă, izvoare de drept. Pentru ca un obicei din sistemul normelor sociale să treacă în sistemul izvoarelor dreptului este nevoie ca el să fie recunoscut (sancţionat) de organele legislative şi încorporat într-o normă oficială [8] sau, în alte sisteme de drept, instanţa de judecată să-l valideze ca regulă juridică. Aşadar, obiceiul nejuridic devine cutumă numai din momentul recunoaşterii sale de către puterea publică moment din care el devine obligatoriu.
Obiceiul reprezintă o practică socială îndelungată şi continuă (inveterata consuetudo), “de către o societate a unor reguli pe care le consideră obligatorii” [9].
Obiceiul sub formă de datini, tradiţii, practici religioase, a constituit principala modalitate de ordonare a relaţiilor sociale în comuna primitivă, în scopul asigurării existenţei şi securităţii colectivităţii.
Caracteristic în general, societăţilor cu ritm lent de transformare, a societăţilor neorganizate, în stare politică primitivă sau în anarhie (în epoca veche şi în perioada feudală), obiceiul apare ca o convenţie tacită a membrilor comunităţilor sociale, având origine spontană, populară. El a evoluat invers proporţional cu dezvoltarea statului.
Obiceiul juridic este dreptul consuetudinar (mos consuetudo) care era denumit la romani “mores majorum”, adică “moravurile bătrânilor” şi care a existat aşadar din cele mai îndepărtate timpuri. Filozoful german Ihering a formulat o teorie a formării consuetudinare a dreptului, după care, dreptul este produsul popoarelor, al societăţii, fără a fi necesară apariţia legiuitorului pentru a-l crea şi a judecătorului pentru a-i asigura realizarea. Ulpian considera obiceiul ca fiind „drept şi lege” pentru problemele care nu erau tratate în dreptul scris.
Primele legi scrise ale antichităţii (Codul lui Hammurabi, Codul lui Manu, Legile lui Solon, Legea celor XII table etc.) au fost constituite în principal, din culegerile de obiceiuri perpetuate în colectivităţile respective, impregnate cu reguli etico-religioase. Epoca legiferării a coincis cu întărirea autorităţii publice, situaţie în care se instaurează domnia legilor, iar dreptul consuetudinar trece pe poziţie secundară.
La romani, în perioada jurisconsulţilor, întinderea dreptului cutumiar a fost mai modestă - mai ales până la căderea imperiului, datorită grijii acestora de a reglementa relaţiile sociale prin legi scrise, fapt ce a dus la întărirea autorităţii publice şi la instaurarea domniei legilor. După căderea Imperiului roman, obiceiurile încep să capete importanţă, subminând astfel celebrul edificiu legislativ al Romei, prin extinderea mai târziu a dreptului obişnuielnic.
În Evul Mediu, odată cu fărâmiţarea puterii centrale şi stabilirea autorităţii particulare, (a seniorilor feudali) dreptul cutumiar înregistrează o mare extindere (exceptând Imperiul bizantin), culminând cu codificarea cutumelor. Sunt cunoscute în aceea perioadă coduri ca: Oglinda germană, Oglinda saxonă, Oglinda şvabă, Aşezămintele lui Ludovic cel Sfânt. Acest proces de codificare, deşi a contribuit la cunoaşterea rapidă şi la respectarea regulilor cutumiare, a dus la dispariţia treptată a caracterului de drept nescris al cutumei.
După revoluţiile burgheze, în sistemele de drept din familia romano-germanică, scade influenţa obiceiului datorită politicii legislative, fiind înlocuit de norme juridice de drept public şi privat, politică impusă de rapidele schimbări în plan economic şi social. Aceste schimbări au necesitat o mobilitate şi o dinamică puternică a dreptului, care nu putea fi realizată cu ajutorul regulilor obişnuielnice lente şi conservatoare.
Deşi legea câştigă teren în detrimentul obiceiurilor, acestea continuă să existe şi să acţioneze atât în dreptul public cât şi în dreptul privat. În dreptul public obiceiul se păstrează prin aşa-numitele “tradiţii” constituţionale, parlamentare, republicane şi monarhice, iar în dreptul privat, obiceiul acţionează în special în materie civilă şi comercială.
În ţara noastră, cutumele geto-dace (“cutuma mos majorum”) au constituit izvor de drept important pentru dreptul pozitiv, reglementând atât relaţiile sociale interne cât şi externe. În perioada democraţiei militare, reglementarea acelor relaţii era sub forma obiceiurilor nejuridice căpătând forma normei juridice în perioada de formare a statului geto-dac. [10] Începând cu secolul al VI-lea î.e.n., s-a accelerat procesul de transformare a obiceiurilor în norme juridice, în primul rând pentru că, uniunile tribale aveau un caracter politico-juridic pronunţat.
După cucerirea Daciei de către romani, sistemele juridice prezentau o dualitate a izvoarelor de drept, respectiv, cutuma ca drept autohton pentru spaţiile libere ale fostului stat geto-dac, dreptul roman pentru provinciile romane, sau ambele ţinând cont de dinamica transformărilor sociale. Dreptul autohton geto-dac [11] format pe baza cutumei a existat însă mult timp în paralel cu dreptul roman (ce se aplica cetăţenilor romani rezidenţi şi peregrinilor sub forma de „jus gentium”).
O poziţie puternică a avut dreptul cutumiar în Evul Mediu, fiind cunoscut sub denumirea de “Jus Valachicum” sau “Jus Valachorum”, adică, “dreptul românilor”. După formarea statelor româneşti feudale acest drept a constituit “Lex terrae”, adică, legea ţării sau obiceiul pământului, fapt ce consfinţeşte legătura sa cu populaţia aflată în spaţiul carpato-danubian-pontic. În procesul de codificare a normelor juridice, obiceiul pământului a constituit una din sursele de inspiraţie pentru diferite coduri precum: Codul lui Calimach (1817 în Moldova), Codul lui Caragea (1818 în Ţara Românească). Codul civil român din 1864 inspirat din Codul civil francez de la 1804, restrânge rolul obiceiului, dar face totuşi unele trimiteri la acesta [12].
În prezent, rolul cutumei este subsidiar, obiceiul juridic este invocat sporadic în Codul civil român (în art.970, referitor la convenţii), în art.600, 607 şi 610 în materie de servituţi şi raporturi de vecinătate. Dealtfel, art.1912 din Codul nostru civil abrogă doar codurile şi legile civile anterioare, fără să facă referire la obiceiul pământului, fapt ce a determinat pe unii autori să considere că acesta a rămas în vigoare.
De asemenea, art.44 din Constituţia României din 2003,13 stabileşte la pct.7 că „dreptul de proprietate obligă....şi la respectarea celorlalte sarcini care, potrivit legii sau obiceiului, revin proprietarului.”
Codul civil elveţian (1907) admite în mod expres şi general caracterul obligatoriu al obiceiului juridic, în art.1, astfel: „Legea domină toate materiile la care se referă litera sau spiritul dispoziţiilor sale. În lipsa unei dispoziţii legale aplicabile, judecătorul se va pronunţa după obicei şi în lipsa obiceiului, după regulile pe care le-ar stabili dacă ar fi legiuitor...”
Codul civil francez, face trimitere la obicei în privinţa uzufructului, a raporturilor dintre proprietarii vecini, în materie de chirii etc. Codul comercial italian dispune în art.1 că: „unde legile comerciale nu dispun, se aplică obiceiurile comerciale.”
În majoritatea sistemelor de drept în care cutuma este acceptată ca şi izvor de drept, în raport cu legea are un rol subsidiar, inferior dreptului scris, fiind considerată imprecisă, nesigură, mai greu de constatat şi conservatoare. Există însă şi excepţii, de exemplu, în doctrina Germaniei se susţine că, obiceiul juridic are aceeaşi forţă juridică ca şi legea, pe care poate să o suplinească, să o completeze şi să deroge de la ea. De asemenea, Codul de procedură civilă german, în art. 293, dispune că: „Obiceiul poate fi dovedit, în măsura în care judecătorul nu-l cunoaşte”, consacrând astfel principiul după care, judecătorul poate cere părţilor să dovedească obiceiul (ca izvor egal de drept cu legea) de care se prevalează.
Pentru sistemele de drept anglo-saxone, dreptul cutumiar continuă să fie un izvor de drept principal deşi legile capătă progresiv o mare importanţă, iar doctrina susţine că obiceiul nu poate să deroge legea [14].
În dreptul internaţional public, alături de tratat, un izvor de drept important îl constituie şi cutuma internaţională, considerată a fi o practică constantă a statelor, o expresie tacită a consimţământului lor privind recunoaşterea unei practici repetate şi continuă drept regulă de conduită obligatorie în relaţiile dintre ele [15]. Unele materii ale dreptului internaţional, cum ar fi: dreptul diplomatic, dreptul mării, legile războiului, dreptul spaţial, s-au format pe cale cutumiară. Deşi codificarea dreptului internaţional însoţită de accentuarea procesului de înnoire a acestuia, de creşterea numărului tratatelor internaţionale, cu consecinţă în pierderea importanţei cutumei, aceasta nu este pusă pe un plan inferior în raport cu tratatele şi continuă să subziste ca factor formativ al dreptului internaţional.
În dreptul penal, rolul cutumei este exclus pentru că, cele două principii, respectiv, principiul legalităţii pedepsei şi principiul legalităţii încriminării, presupun ca izvor de drept penal, legea scrisă.
Unele obiceiuri sunt consacrate de lege şi recunoscute ca fiind necesare şi utile existenţei şi dezvoltării sale, altele sunt doar acceptate fără a fi consacrate, iar alte obiceiuri (numite obiceiuri condamnabile) care contravin legii, sunt sancţionate de ea, fără a fi însă acceptate sau consacrate.
Se consideră că, inserarea obiceiului juridic în dreptul contemporan prezintă atât avantaje cât şi dezavantaje. Ca avantaje se pot specifica, consacrarea de valori morale şi spirituale ale popoarelor. Ca inconveniente ale includerii obiceiului juridic în categoria izvoarelor de drept contemporane, menţionăm: întreţinerea discriminărilor naţionale şi rasiale, a intoleranţei religioase, a arbitrariului datorită ambiguităţii interpretării, nesincronizarea cu dinamica actelor normative, lipsa de certitudine de fixare clară a regulilor sale din punct de vedere al conţinutului şi duratei, a momentului apariţiei şi dispariţiei sale. Obiceiul juridic fiind o componentă a tradiţiei normative, este considerat ca purtător al trăsăturilor acesteia: conservatorism, rigiditate, lipsă de certitudine.
2.2. Doctrina [16] (Ştiinţa juridică)
Doctrina juridică cuprinde totalitatea analizelor, comentariilor, opiniilor şi interpretărilor făcute de către specialiştii în drept cu privire la fenomenul juridic, exprimate în scris în operele lor sau oral cu ocazia unor pledoarii, simpozioane, conferinţe.
În decursul istoriei, rolul doctrinei ca izvor de drept a fost diferit în funcţie de epoci şi de ţări. Jurisconsulţii romani deţineau monopolul dreptului în epoca primitivă pe care îl şi interpretau în operele lor, doctrina reprezentând principalul izvor de drept, cu putere de lege. În perioada împăratului Augustus, jurisconsulţii aveau dreptul de a da consultaţii obligatorii pentru judecători în soluţionarea unor litigii, ce trebuiau să fie scrise şi care au constituit “Jus publicae respodendi”. Împăratul Adrian a hotărât că judecătorii sunt obligaţi să ţină seama de părerea unanimă a creatorilor dreptului. Mai târziu, ca urmare a creşterii numărului de jurisconsulţi şi a contradicţiilor dintre pronunţările lor, s-a dispus prin Legea citaţiilor, de către împăratul Theodosiu, să se ia în considerare doar părerile a patru jurisconsulţi (Paul, Papinian, Ulpian şi Modestin) instituindu-se astfel “Jus vetus”, recunoscut ca izvor formal al dreptului.
Operele marilor jurisconsulţi romani au constituit sursa de inspiraţie pentru împăratul Iustinian în compunerea operei “Digestes” care a stat apoi la baza elaborării Codului lui Iustinian (“Codex juris civilis”).
În Evul Mediu şi în perioada modernă, autoritatea specialiştilor în drept este mare, doctrina câştigă autoritate, opinia comună şi concordantă a juriştilor având putere de lege şi fiind invocată în hotărârile pronunţate în instanţele judecătoreşti. Un rol deosebit a avut consensul savanţilor, aşa numitul drept al profesorilor şi cutuma specialistului.
Odată cu procesul de codificare, de publicare şi sistematizare a normelor juridice în coduri de legi [17], rolul doctrinei ca izvor de drept a scăzut, fără însă să dispară. De exemplu, scrierile profesorului Savigny [18] au fost codificate în Codul civil german din 1900; Codul comercial american a fost iniţiativa unui grup de profesori de drept, fiind adoptat ulterior pe cale legislativă în toate statele S.U.A.
În prezent, doctrina exercită o influenţă incontestabilă asupra procesului de creare, interpretare, aplicare şi adaptare a normelor juridice. Ea formulează principii, elaborează concepte şi categorii juridice, sistematizează regulile şi instituţiile juridice. Cursurile, tratatele, studiile de drept comparat, articolele specialiştilor în drept, constituie un ghid de informare juridică, fundamentul pregătirii juridice a practicienilor dreptului, a căror activitate practică va fi puternic influenţată de interpretările şi opiniile acestora.
Doctrina este considerată ca fiind un izvor de drept indirect, interpretativ, cu rol în studierea legii, interpretarea şi chiar criticarea ei, drept pentru care, ea poate să propună prin studii de drept comparat, norme şi soluţii noi adaptate cerinţelor societăţii prezente. Deşi are un rol important în cunoaşterea fenomenului juridic, a relaţiilor sociale supuse reglementării juridice, în interpretarea şi aplicarea corectă a normelor juridice, în perfecţionarea şi dezvoltarea dreptului, doctrina nu mai poate fi considerată în prezent ca fiind un izvor de drept direct, formal.
În dreptul internaţional, doctrina este considerată ca fiind un izvor secundar de drept, cu rol în determinarea, sistematizarea şi interpretarea regulilor de drept. În acest sens, art.38 din Statutul Curţii Internaţionale de Justiţie precizează că „hotărârile judecătoreşti şi doctrina celor mai calificaţi specialişti în drept internaţional public ai diferitelor naţiuni, sunt mijloace auxiliare a regulilor de drept.”
2.3.Jurisprudenţa (Practica judiciară) şi precedentul judiciar
Jurisprudenţa este alcătuită din totalitatea soluţiilor şi hotărârilor judecătoreşti pronunţate de către instanţele de toate gradele [19], prin care s-au interpretat sau aplicat normele juridice la diferite situaţii concrete.
Jurisprudenţa este un izvor de drept formal ce include experienţa practică a organelor judecătoreşti ce aplică dreptul pozitiv şi căruia îi probează şi legitimează valabilitatea. Jurisprudenţa este rezultatul interpretării şi aplicării dreptului, realizată de organul judiciar asupra voinţei legiuitorului care a redactat norma de drept. Practica judiciară este emanaţia autorităţii judiciare, fiind anterioară legii ca izvor de drept.
Jurisprudenţa sau practica judiciară nu a avut acelaşi rol în toate sistemele de drept, rolul său a variat de la o epocă istorică la alta, de la o ţară la alta.
În antichitate şi feudalism (la fel ca şi cutuma), jurisprudenţa a constituit un izvor de drept important, care s-a diminuat apoi în epoca modernă în ţările europene, odată cu creşterea ponderii actelor normative.
În Roma regele era judecător şi creator de norme juridice în acelaşi timp, jurisprudenţa fiind un izvor de drept important, ce a constituit fundamentul evoluţiei dreptului. După crearea regalităţii, hotărârile pretorilor, denumite edicte, au devenit obligatorii pentru toţi magistraţii formând dreptul pretorian, denumit şi drept onorar ce reprezintă un izvor formal al dreptului.
Odată cu formarea imperiului, rolul pretorilor scade, împăratul fiind cel ce face legile. Astfel, împăratul Iustinian codifică întregul drept roman şi desfiinţează puterea creatoare a dreptului pretorian şi a jurisconsulţilor.
În secolul al XIII-lea au apărut în Anglia colecţii de jurisprudenţă denumite reports. În ţările în care dreptul este reprezentat prin common law (Anglia, SUA, Canada etc.) există concepţia că înţelesul dreptului este cel dat de instanţele judecătoreşti, deci, conţinutul normelor juridice este determinat în precedentul judiciar (ex. Hotărârile date de Consiliul privat al Camerei Lorzilor în Anglia). În aceste împrejurări, judecătorul era considerat ca fiind autoritatea care creează dreptul, care instituie reguli noi de drept [20] cu caracter permanent. În raport cu aceste reguli, legea era privită ca fiind auxiliară, subsidiară (legile existente fiind considerate simple corective ale practicii judiciare), dreptul comun (common law) fiind considerat ca având o existenţă obiectivă chiar dacă nu era exprimat în acte.
Creşterea puterii monarhului în ţările din Europa, precum şi creşterea rolului actelor normative însoţite de codificări, au redus câmpul de aplicare al jurisprudenţei (de exemplu, Codul penal al Germaniei şi Codul civil francez au interzis aplicarea ei). Jurisprudenţa îşi pierde treptat rolul de izvor principal de drept, rămânând un izvor subsidiar de drept.
În timpul Revoluţiei burgheze franceze, rolul practicii judiciare s-a limitat. Cu ocazia adoptării Codului Civil francez din 1804, Portalis afirma că trebuie să existe o jurisprudenţă cu rol de a umple golurile legii, susţinând în acelaşi timp că, „toate materiile trebuie reglementate de legi (...) abandonând jurisprudenţei cazurile rare şi extraordinare precum şi cele neprevăzute de legi”.
Cu timpul, unele curente şi şcoli juridice s-au pronunţat chiar defavorabil menţinerii practicii judiciare între izvoarele de drept formal. Acest lucru era motivat de faptul că jurisprudenţa opune rezistenţă la nou, neputând oferi modele juridice corespunzătoare schimbărilor sociale. De asemenea, jurisprudenţa îşi pierde din importanţă şi ca urmare a dezvoltării activităţii normative a statului.
Dreptul românesc contemporan, nu acordă practicii judiciare calitatea de izvor de drept, pentru că, potrivit principiului separaţiei puterilor în stat şi al legalităţii, puterea judecătorească nu este competentă să legifereze (să creeze legea) ci doar să aplice legea care este edictată de Parlament (ca putere legislativă în stat). De altfel, Codul civil român stabileşte expres interdicţia ca judecătorul să creeze norme juridice prin hotărârea pe care o pronunţă. Art.4 din Codul nostru civil dispune: „puterea judecătorească nu poate decât să rezolve litigiile între indivizi, dând hotărâri aplicabile numai speţei şi fără caracter general şi pemanent.” Există însă situaţii în practica judiciară pentru a căror soluţionare nu există prevederi normative sau chiar dacă există nu sunt suficiente sau destul de clare, dar pe care judecătorul este obligat să le rezolve conform principiilor de drept specifice şi conştiinţei sale juridice, în caz contrar se face vinovat de denegare de dreptate. În astfel de cazuri, judecătorul se va pronunţa după alte norme juridice, fără ca ceea ce decide într-o speţă să-l oblige pe el sau pe alţi judecători să decidă la fel şi în alte speţe, respectând astfel principiul care-l opreşte să dea soluţii cu caracter general.
Hotărârea pronunţată de judecător într-o cauză are forţă obligatorie numai faţă de cauza pentru care s-a dat (numai pentru speţa respectivă) nu şi pentru alte cauze similare. În practica judiciară nu se creează norme juridice noi ci numai se interpretează sau se completează cele existente, sau se adaptează noilor condiţii de viaţă ale societăţii.
Se apreciază că, practica organelor judiciare prezintă o importanţă deosebită într-un stat de drept, chiar şi ca izvor subsidiar de drept, ea fiind deosebit de valoroasă în procesul rezolvării multiplelor probleme social-economice şi politice.
Din cele prezentate, putem contura următoarele trăsături caracteristice ale jurisprudenţei:
- emană de la o autoritate publică, respectiv autoritatea judecătorească;
- are caracter oficial;
- are forţă juridică obligatorie pentru cazurile concrete;
- au formă scrisă, fapt ce-i conferă precizie;
- este anterioară legii, sub aspectul apariţiei sale;
- are caracter evolutiv, dinamic, imprimat de nevoile sociale;
- a avut un rol creator în drept;
- are rol în interpretarea şi aplicarea legii la cazuri concrete;
- completează legea când este lacunară (art.3 Cod civil).
Deşi nu primeşte în dreptul contemporan românesc considerarea de izvor de drept totuşi, activitatea judiciară a Curţii Constituţionale de exemplu, poate impune respectarea Constituţiei chiar şi legiuitorului, prin declararea neconstituţionalităţii oricărui act emis de către acesta. Deci, prin competenţa sa, Curtea Constituţională instituie o jurisprudenţă ce poate nesocoti voinţa legiuitorului, jurisprudenţă din care rezultă decizii importante care pot să confirme sau să infirme în mod nemijlocit, normele juridice adoptate de forul legislativ. De asemenea, deciziile pronunţate de Curtea Supremă de Justiţie în soluţionarea recursurilor în interesul legii, la sesizarea Procurorului General, sunt general-obligatorii, ca şi legea, pentru toate instanţele.
De cele mai multe ori, instanţele de judecată ajung la soluţii unitare în interpretarea şi aplicarea unor norme juridice. În cazul existenţei conflictelor dintre instanţele inferioare, Curtea Supremă de Justiţie impune acestora o anumită interpretare, prin pronunţarea unor soluţii constante şi unitare (decizii ale Plenului Curţii Supreme de Justiţie). Astfel de soluţii sunt invocate uneori ca precedente judiciare în activitatea judecătorească. Aceste decizii însă, nu completează, nu dezvoltă legea şi nici nu creează norme noi de drept, ci doar explică sensul real al unei norme juridice (îl interpretează). Ele nu sunt izvor de drept şi nu au caracter obligatoriu pentru judecători, dar pot fi avute în vedere de către instanţele de judecată, date fiind, prestigiul şi poziţia organului de la care emană. Acest lucru s-ar motiva prin faptul că, deciziile instanţelor superioare sunt urmate în general de către instanţele inferioare pentru a nu-şi expune deciziile ce le pronunţă, desfiinţării de către acestea, ca urmare a exercitării căilor de atac de către părţi.
2.4. Contractul normativ
Definiţia contractului este dată de Codul civil în art.942. în care se precizează că: “Contractul este acordul [21] între două sau mai multe persoane, spre a constitui sau stinge între dânşii un raport juridic” .
Contractul [22] ca act juridic civil naşte drepturi şi obligaţii pentru părţi (respectiv, naşte, modifică sau stinge raporturi juridice concrete) producând efecte juridice doar în sarcina părţilor. El nu e considerat în doctrină ca fiind izvor de drept.
Când însă contractul conţine reguli de conduită cu aplicabilitate largă, (adică reguli cu caracter general impersonal şi repetabil) pentru a orienta comportamentul părţilor, el are valoarea de act normativ (contract normativ) şi este izvor al dreptului pozitiv.
În literatura juridică de specialitate se consideră că, contractul normativ este izvor de drept, în dreptul constituţional, în dreptul internaţional public şi în dreptul muncii şi securităţii sociale.
În domeniul constituţional, contractele normative sunt izvoare de drept, în materia organizării şi funcţionării structurii federative a statelor (deci, în cazul formării federaţiilor şi confederaţiilor de state), ele fiind acte prin care se stabilesc regulile şi principiile convenite de statele membre în vederea existenţei lor federative (asociate), acte ce devin odată cu crearea statelor federale, adevărate constituţii ale acestora.
Prin contractul normativ s-au reglementat în decursul istoriei domenii social-politice importante. De exemplu, în procesul de formare a Constituţiei Angliei în perioada medievală, prin intermediul unui astfel de contract normativ, Magna Charta Libertatum (1215) încheiat între Regele Ioan şi baronii şi cavalerii ţării, s-au reglementat relaţiile dintre regalitate şi nobilime.
În dreptul internaţional public, contractul normativ se întâlneşte sub forma tratatelor, fiind expresia liberului consimţământ al statelor semnatare prin care se creează, se modifică sau se sting norme de drept internaţional public (de exemplu, Carta O.N.U. adoptată în 1945 la care au aderat toate statele membre ale O.N.U., Statutul Tribunalului Militar Internaţional de la Nürnberg adoptat la Londra în acelaşi an, etc.).
Contractul normativ este un izvor important al dreptului muncii şi securităţii sociale, unde apare sub forma de contract colectiv de muncă, încheiat prin negocieri între angajator şi sindicate, sau sub formă de Statute şi Regulamente de ordine interioară. El cuprinde clauze cu caracter economic şi social şi stă la baza încheierii contractelor individuale de muncă ale salariaţilor cu angajatorul. Contractul colectiv de muncă prevede condiţiile generale ale organizării procesului muncii, reglementează relaţiile dintre cele două categorii de subiecte ale raportului juridic de muncă, stabileşte drepturi şi obligaţii a căror neîndeplinire este considerată încălcare de lege şi atrage după sine răspunderea juridică [23].
Contractul colectiv de muncă este considerat în doctrină [24] ca fiind o normă convenţională ce s-a negociat între părţi, o modalitate de reglementare a relaţiei sociale de muncă, având putere de lege în sfera sa de aplicare.
2.5. Legea
Legea este izvorul formal principal al dreptului, ce reprezintă regula socială obligatorie, stabilită de autoritatea publică şi sancţionată de forţa publică. [25]
Actele normative au o poziţie predominantă în sistemul izvoarelor dreptului, sunt izvoare de drept precise, oficiale. Ca izvoare de drept create de organele publice investite cu competenţe normative (Parlament, Guvern, Preşedinţie, organe administrative etc.), actele normative cuprind norme general-obligatorii, fiind izvoare de drept importante prin particularităţile pe care le reprezintă. Actele normative reflectă schimbările rapide şi dinamice ale transformărilor sociale, pe de-o parte, iar pe de altă parte, prin forma scrisă pe care o îmbracă, prin caracterul general, obligatoriu, precis, precum şi prin mijloacele statale specifice de publicitate, constituie garanţii de certitudine în raport de alte izvoare de drept.
Locul central în sistemul actelor normative îl ocupă legea, ca emanaţie directă a autorităţii statului (a puterii legislative), ca act conştient elaborat de organul puterii legiuitoare, considerată că exprimă voinţa şi interesele alegătorilor. Toate celelalte acte normative se subordonează legii, ele fiind elaborate în vederea executării legilor.
Conceptul de lege poate fi utilizat cu două sensuri. În sens larg (lato sensu), legea reprezintă orice act normativ emis de un organ de stat competent, în acest sens, conform unei proceduri prestabilite, orice dispoziţie edictată de puterile statului. Conform acestei abordări, actele normative cuprind toate formele sub care sunt experimentate normele juridice edictate de organele statului: legi, decrete, hotărâri şi ordonanţe ale guvernului, ordine şi regulamente ministeriale, etc.
În sens strict (stricto sensu), prin lege se înţelege numai acel act normativ care este elaborat de către puterea legislativă (Parlament), după o procedură specială prestabilită.
2.5.1. Trăsăturile legii
Legea prezintă unele trăsături specifice, prin care se distinge de celelalte acte normative, cum ar fi:
- legea emană de la puterea legiuitoare, care este o autoritate publică;
- legea este un act legislativ;
- legea are autoritate exclusivă;
- legea reprezintă principalul izvor de drept;
- legea este un izvor de drept oficial;
- legea are întotdeauna caracter normativ (celelalte acte ale organelor executive pot avea atât caracter normativ cât şi individual);
- legea se adoptă după legi procedurale (ce provin de la organul legiuitor);
- legea este revoluţionară în raport cu alte izvoare de drept (ea poate modifica unele situaţii de drept pozitiv, poate modifica sau desfiinţa alte acte normative) care sunt conservatoare;
- legea este scrisă (Jus scriptum) şi se poate constata uşor;
- legea este certă şi precisă;
- legea conferă legalitate structurii etatice, formei de guvernământ, regimului politic, drepturilor şi libertăţilor persoanelor etc.;
- legea este cel mai important instrument de realizare a dreptului;
- legea este generală, ea se aplică tuturor destinatarilor săi, fără nici o deosebire;
- legea este permanentă, ea se impune repetat tuturor circumstanţelor, până la ieşirea ei din vigoare;
- legea este o regulă obligatorie [26] pentru toţi indivizii dintr-o societate;
- legea este tipică, impersonală;
- legea este sancţionată de forţa materială;
- legea corespunde nevoilor de siguranţă şi stabilitate a vieţii sociale.
2.5.2. Clasificarea legilor
În funcţie de anumite criterii, clasificarea legilor se face astfel:
a) După forţa lor juridică legile sunt:
- legi fundamentale sau constituţionale - Constituţia şi legile constituţionale reprezintă baza juridică a întregii vieţi de stat având forţă juridică superioară. Legile constituţionale sunt cele prin care se revizuieşte Constituţia şi sunt votate cu o majoritate calificată;
- legi organice – ocupă locul secund în ierarhia legilor, ele reprezintă o prelungire a materiilor constituţionale şi intervin în domenii de activitate foarte importante, care sunt expres prevăzute de lege27;
- legi ordinare - codurile şi legile speciale - cuprind norme juridice ale unei ramuri de drept sau domeniu de activitate. Ele pot interveni în orice domeniu al relaţiilor sociale, cu excepţia celor ce sunt rezervate legilor constituţionale şi organice [28]. Ele trebuie să fie conforme cu constituţia şi cu declaraţiile de drepturi.
b) După sfera de cuprindere a relaţiilor sociale reglementate, legile pot fi:
- legi generale - conţin dispoziţii comune pentru o categorie mai largă de relaţii sociale (codurile). Legea generală este numită dreptul comun;
- legi speciale - se aplică pentru disciplinarea, reglementarea unei situaţii particulare faţă de reglementările legii comune. În caz de concurs cu legea generală, se aplică principiul “lex speciali derogat generali”;
- legi excepţionale - se emit în situaţii deosebite (cum ar fi: starea de necesitate, starea de război etc.), au o durată limitată în timp, respectiv, atâta timp cât durează situaţia de excepţie ce le-a impus.
c) După criteriul conţinutului lor, legile se diferenţiază în:
- legile materiale - ce reglementează activitatea subiectelor de drept (persoane fizice şi juridice) şi raporturile dintre ele;
- legi procedurale - ce stabilesc forma de desfăşurare a unei activităţi publice sau private, precum şi forma de emitere a actelor juridice şi de sancţionare a celor ce încalcă legea materială. Ele cuprind norme de organizare judecătorească, norme de competenţă şi norme de procedură propriu-zisă.
d) După criteriul reglementării juridice, există: legi cu caracter civil, penal, administrativ, financiar etc.
e) Din punct de vedere al sancţiunii prescrise, legile pot fi:
- legi perfecte, care desfiinţează orice act contrar lor;
- legi plusquam perfectae, care desfiinţează actele contrare lor, conţinând şi o sancţiune;
- legi imperfecte, ce nu conţin nici o sancţiune.
f) După conţinutul dispoziţiilor lor, distingem:
- legi imperative (onerative sau prohibitive), care obligă sau interzic o anumită conduită, fără a se putea deroga de la dispoziţiile lor;
- legi dispozitive, care dispun, fără a ordona sau interzice, un anumit comportament atunci când voinţa nu joacă nici un rol;
- legi permisive, care permit un anumit tip de conduită
- legi supletive, care suplinesc voinţa părţilor atunci când ele nu dispun în modul permis de legiuitor;
Constituţia României prevede în art.73 că: “Parlamentul adoptă legi constituţionale, legi organice şi legi ordinare”.
După importanţa lor în cadrul legilor se remarcă legile constituţionale (Constituţia, legile de revizuire a Constituţiei) care reglementează cele mai vitale relaţii sociale, fiind baza juridică a întregii vieţi de stat.
Constituţia este actul juridic normativ suprem ce dispune de forţă juridică superioară faţă de orice act normativ datorită conţinutului reglementărilor sale şi procedurii speciale de elaborare şi de adoptare. Ea constă într-un ansamblu de norme juridice ce consacră şi oglindesc structurile economice şi formele proprietăţii, instituţionalizarea şi exercitarea puterii, drepturile, libertăţile şi îndatoririle fundamentale ale omului.
Constituţia fixează cadrul general al ordinii de drept şi concretizează în cel mai înalt grad ideea de justiţie şi dreptate în societatea organizată. Toate celelalte acte normative sunt elaborate pe baza şi în aplicarea Constituţiei şi trebuie să se conformeze spiritului şi literei acesteia. Stricta “aliniere” a întregului edificiu normativ la ceea ce stabileşte Constituţia este determinată de forţa juridică superioară a acesteia, pentru acest considerent fiind denumită şi Legea fundamentală.
Constituţia este supremă în sistemul juridic al unui stat, pentru următoarele considerente:
- legitimează puterea statală;
- conferă autoritate guvernanţilor;
- determină funcţiile şi atribuţiile autorităţilor publice;
- indică scopul activităţii statale;
- reprezintă temeiul fundamental şi garanţia esenţială a ordinii de drept;
- este reperul decisiv după care se apreciază validitatea actelor şi faptelor juridice.
Filozoful Leon Duguit considera Constituţia ca fiind “legea deasupra legilor”, pentru că ea formulează valorile fundamentale într-un cadru normativ şi crează convingerea că există o regulă de drept a puterii publice superioară tuturor actelor normative.
Pe lângă semnificaţia sa etimologică (constitutio = aşezare cu temei), importanţa sa juridică şi spirituală (este starea de spirit a unui popor), Constituţia este oglinda stării unui popor, deoarece ea reflectă gradul său de dezvoltare. În acest sens, filozoful german Hegel spunea că:”…..fiecare popor are constituţia care i se potriveşte şi care i se cuvine”.
În literatura juridică de specialitate au existat încercări de clasificare a constituţiilor, astfel:
- Constituţie cutumiară (cuprinde un ansamblu de reguli cutumiare) şi Constituţia scrisă (cuprinde reguli codificate într-un document oficial şi solemn);
- Constituţie suplă (se poate revizui de organele care adoptă legi ordinare după procedura folosită la adoptarea acestora) şi Constituţie rigidă (nu poate fi revizuită decât de un organ distinct după o procedură specială prestabilită);
Legile organice deţin un loc secund în ierarhia legilor, au o forţă juridică inferioară Constituţiei şi legilor constituţionale, dar superioară celorlalte izvoare de drept datorită importanţei obiectului lor de reglementare juridică.
Legile organice sunt considerate ca fiind o prelungire a normelor constituţionale, pentru că intervin în domeniile de activitate expres prevăzute de Constituţie ca fiind foarte importante. Aceste legi sunt situate la un nivel intermediar între Constituţie şi legile ordinare.
În art.73 alin.3. din Constituţie sunt prevăzute expres şi limitativ domeniile care fac obiectul exclusiv al legilor organice. Astfel, prin lege organică se reglementează:
- sistemul electoral;
- organizarea, funcţionarea şi finanţarea partidelor politice;
- organizarea şi desfăşurarea referendumului;
- organizarea Guvernului şi a Consiliului Suprem de Apărare a Ţării;
- statutul deputaţilor şi senatorilor;
- regimul stării de mobilizare a forţelor armate şi al stării de război;
- regimul stării de asediu şi regimul stării de urgenţă;
- infracţiunile, pedepsele şi regimul lor de executare;
- acordarea amnistiei şi graţierii colective;
- organizarea şi funcţionarea Consiliului Superior al Magistraturii, a instanţelor judecătoreşti a Ministerului Muncii şi a Curţii de Conturi;
- statutul funcţionarilor publici;
- contenciosul administrativ;
- regimul juridic general al proprietăţii şi al moştenirii;
- regimul general al cultelor;
- regimul general privind raporturile de muncă, sindicatele, patronatele şi protecţia socială;
- organizarea administraţiei publice locale, a teritoriului şi cel privind autonomia locală;
- organizarea generală a învăţământului;
- statutul minorităţilor din România;
- toate celelalte domenii pentru care în Constituţie se prevede adoptarea de legi organice.
Legile organice sunt adoptate prin votul majorităţii absolute a membrilor din fiecare cameră sau prin majoritate absolută în şedinţa comună a celor două Camere, dacă procedura de mediere nu a dat rezultate.
Legile ordinare reglementează orice domeniu al relaţiilor sociale, cu excepţia celor rezervate legilor constituţionale şi organice. Pentru aceste considerente, se impune conformitatea legilor ordinare cu cele organice, în caz contrar, ar putea fi declarate neconstituţionale.
Iniţiativa legislativă pentru aceste legi aparţine Parlamentului, Guvernului şi chiar cetăţenilor. Legile ordinare cuprind norme juridice ce reglementează raporturi sociale foarte diverse. În categoria acestor legi se remarcă codurile considerate legi de sinteză (Codul civil, Codul penal, Codul silvic, Coduri de procedură, etc.) şi legile speciale.
Legile ordinare se adoptă de fiecare cameră, potrivit regulei majorităţii relative sau în şedinţa comună a ambelor Camere, dacă, prin procedura de mediere nu s-a ajuns la un acord.
Decretele legi – sunt adoptate de anumite organe executive, în situaţii excepţionale, când organul legiuitor nu funcţionează în condiţii normale. Deşi, nu emană de la organul legislativ, ele au putere de lege [29].
2.6. Actele normative subordonate legii
Dată fiind complexitatea vieţii economice, sociale şi politice, precum şi multitudinea relaţiilor sociale ce trebuiesc reglementate, este imposibilă reglementarea exhaustivă prin lege a tuturor aspectelor unui raport social. De aceea, pe lângă activitatea legislativă a Parlamentului este necesară şi o activitate normativă a celorlalte organe ale statului.
Pentru ca actele normative ale acestor organe etatice (Preşedinte, Guvern, Ministere etc.) să producă efecte juridice, trebuie să se îndeplinească următoarele condiţii:
- să fie conforme cu legile, adică să nu conţină dispoziţii contrare legilor constituţionale, organice sau ordinare;
- să intervină “secundum legem”;
- să intervină în domeniile în care legea nu a intervenit;
- să respecte ierarhia forţei juridice a actelor normative în stat;
- să fie date în forma şi cu procedura prevăzută pentru ele;
- să intervină în limitele competenţei teritoriale şi materiale ale organului emitent.
Aceste acte normative, deşi sunt subordonate legii, se conformează totuşi prevederilor sale şi produc efecte juridice obligatorii ca şi legea, pentru subiectele de drept cărora li se adresează. Când însă, intră în dezacord cu legea care are prioritate de aplicare, aceste acte îşi pierd efectul lor juridic.
După organul de la care emană, aceste normative se clasifică astfel:
a) Decrete prezidenţiale - sunt acte normative emise de şeful statului.
Există decrete prezidenţiale normative şi individuale. Decretele normative sunt actele emise de Preşedinte în situaţiile prevăzute de Constituţie (declararea stării de mobilizare, a stării de urgenţă, a stării de război). Aceste acte se semnează de către Preşedinte şi se contrasemnează de Primul Ministru.
Decretele prezidenţiale individuale sunt emise în scopul acordării şi avansării în grade militare, numiri şi revocări din funcţii.
b) Hotărârile Guvernului cu caracter normativ - se fundamentează pe Constituţie şi pe legi, şi prevăd măsurile de aplicare a legilor în cele mai diferite domenii. Conform art.115 din Constituţia României din 2003, Guvernul poate adopta Ordonanţe de urgenţă, numai în situaţii extraordinare, a căror reglementare nu poate fi amânată, cu obligaţia de motivare a acesteia, şi numai în domeniile ce nu fac obiectul legilor organice [30] ce se supun ratificării ulterioare de către Parlament, potrivit procedurii legislative.
c) Ordinele, instrucţiunile, regulamentele miniştrilor şi ale celorlalţi conducători ai organelor centrale de specialitate ale administraţiei de stat (Banca Naţională, Direcţia Centrală de Statistică, etc.) se adoptă pe baza prevederilor exprese ale legii şi ale actelor normative emise de Guvern.
d) Actele normative ale organelor locale ale administraţiei publice sub formă de decizii date de prefecturi şi primării şi dispoziţii date de către conducătorii organelor locale de specialitate.
În concluzie, se poate preciza că forţa juridică a actelor normative şi deci locul lor în ierarhia izvoarelor de drept depind de poziţia de autoritate a unui organ de stat în sistemul autorităţilor publice, precum şi de caracterul general sau special al competenţei sale materiale. Actele normative subordonate legii, dacă sunt în conformitate cu aceasta (nu derogă de la ele), au aceeaşi forţă juridică pentru destinatarii lor, în măsura în care sunt valide, sunt la fel de obligatorii, ei fiind ţinuţi cu aceeaşi forţă să le respecte.
Deoarece fiecare act normativ are o anumită forţă juridică, există o ierarhie a actelor normative după acest criteriu, după care, actele emise de un organ inferior trebuie să fie subordonate actelor emise de un organ superior şi să se conformeze acestora.
Pentru că toate actele normative sunt pătrunse de legile constituţionale, organul care le adoptă este prezumat legal că va respecta Constituţia. Garantul constituţionalităţii legilor este Parlamentul, ca organ legislativ, iar Curtea Constituţională, este garantul constituţionalităţii legilor, tratatelor şi acordurilor internaţionale, a regulamentelor Parlamentului etc.31
NOTE BIBLIOGRAFICE
1. Vezi, Gheorghe Boboş, Teoria generală a dreptului, Ed. Argonaut, Cluj-Napoca, 1999, pag.182 şi urm.
2. Gheorghe Boboş, op.cit., apreciază că “izvorul material priveşte conţinutul sursei normei juridice fiind produs de conştiinţa oamenilor, care este determinată la rândul ei, de relaţiile obiective şi subiective ce se nasc în relaţiile interpersonale.
3. Pentru evidenţierea aprofundată a legăturii dintre izvoarele materiale şi formale, a se vedea Radomir Lukic, Théorie générale de l’Etat et du Droit, p.385-386; s-a apreciat în literatura de specialitate că izvoarele materiale desemnează forţele creatoare ale dreptului.
4. În privinţa tratatelor internaţionale, la care România este parte, privind drepturile fundamentale ale omului, pot fi chiar izvoare directe în mod excepţional, prin interpretarea art.20 din Constituţie.
5. Dreptul natural presupune existenţa unor comandamente naturale, în concordanţă cu legile universale ale naturii.
6. Mircea Djuvara opinează că “dreptul pozitiv este secreţiunea conştiinţei juridice a societăţii”.
7. Astfel, Leon Duguit, considera că „adevăratul şi singurul izvor al dreptului este norma de drept”, legea fiind creaţia arbitrară a raţiunii; autorul francez Lambert, de asemenea, a fost adeptul ideii că legea este singurul izvor al dreptului.
8. O teorie opusă acestuia, este cea anglo-saxonă, care susţinea că obiceiul devine regulă de drept, adică dobândeşte caracter juridic, numai dacă este consacrat de puterea judiciară. Această situaţie este posibilă în prezent în cazuri determinate, menţionând cu titlu de exemplu, prevederile art.980 din Codul Civil relativ la interpretarea contractului, conform cărora: “Dispoziţiile îndoioase se interpretează după obiceiul locului unde s-a încheiat contractul”. Comentatorii Codului Napoleon afirmau că dreptul consuetudinar obligatoriu există doar prin sancţionarea expresă sau tacită de către legi.
9. Al. Văllimărescu, op.cit., pag.210.
10. Vezi, Gheorghe Boboş, op.cit., pag.186; autorul apreciază că formarea unor uniuni tribale puternice pe teritoriul viitorului stat geto-dac, anterior influenţelor greceşti şi cuceririlor romane, a determinat o ridicare a obiceiurilor la nivelul unor norme juridice.
11. Cutumele geto-dace erau tolerate de romani, respectându-se astfel o dispoziţie din Codul lui Iustinian care stabilea necesitatea respectării în aşezările urbane provinciale, a obiceiurilor locale, cu condiţia de a nu contraveni dispoziţiilor romane privind ordinea publică.
12. A se vedea, Radu. I. Motica, Gheorghe Mihai, Introducere în studiul dreptului, vol.I, Ed. Alma Mater, Timişoara, 1995, pag.133-134, Nicolae Popa, op.cit., pag.194.
13. Publicată în Monitorul Oficial, Partea I, nr.767 din 31 octombrie 2003.
14. Vezi, Levy Ullmann, Eléments d’introduction générale à l’etude du droit, II, Le système juridique d’Angleterre, pag.531.
15. O astfel de practică, pentru a fi izvor de drept, trebuie considerată de către state ca având valoare juridică, altfel va avea doar calitatea de uzanţă sau regulă de curtoazie internaţională. Statutul Curţii Internaţionale de Justiţie în art.38 menţionează expres cutuma ca fiind “dovada unei practici generale, acceptate de drept”.
16. Termenul “doctrină” suportă mai multe accepţiuni: teorie, opinie, dogmă, învăţătură.
17. Unele coduri din secolul XVIII (Codul lui Maximilian şi Codul prusian), declară că părerile jurisconsulţilor nu au forţă obligatorie.
18. Reprezentant al Şcolii istorice a dreptului, Savigny consideră că doctrina este expresia ştiinţifică a obiceiului, este un adevărat drept consuetudinar savant.
19. Din punct de vedere etimologic, cuvântul “jurisprudenţă”provine din latinul “juris” = drept şi “dictio” = pronunţare. Vezi, Colin et Capitant, Introduction a l’étude du droit, I., pag.35.
20. Instanţelor anglo-saxone li se recunoaşte puterea de a crea atât norme individuale, aplicabile la cazuri concrete, cât şi norme generale asemenea legilor, precendentul judiciar fiind obligatoriu atât în cazul soluţionat cât şi în cazuri viitoare, pentru instanţa care l-a creat şi pentru celelalte instanţe care soluţionează cazuri similare.
21. Pentru ca un astfel de acord să producă efecte juridice, trebuie să îndeplinească condiţiile prevăzute de art.948 Cod civil, respectiv: capacitatea de a contracta; consimţământul valabil al părţii care se obligă; un obiect determinat şi o cauză licită.
22. Codul civil român nu face diferenţă între noţiunile de “contract” şi “convenţie”, considerându-se a fi identice; în doctrină, a apărut însă o astfel de distincţie; a se vedea, Gheorghe Boboş, op.cit., pag.196.
23. Pentru detalii, a se vedea Gh. Mihai, I. Palean, Drept public, Timişoara, 1996, pag.208.
24. Conform opiniei unor autori, contractul colectiv este o convenţie – lege, datorită caracterelor sale: este generală, abstractă, permanentă, are forţa unei legi de ordine publică. Conform altor opinii, contractul colectiv este atât un act juridic cât şi o normă convenţională; vezi Gheorghe Boboş, op.cit., pag.199.
25. Mircea Djuvara, în Teoria generală a dreptului, Bucureşti, pag.267 “legea este principalul izvor de drept, este o emanaţiune a autorităţii statului”; vezi şi Al. Văllimărescu, op.cit., pag.173.
26. Pentru o analiză a fundamentului forţei obligatorii a legii, a se vedea, Al. Vallimărescu, op.cit., pag.182-184.
27. Domeniile sociale ce sunt reglementate prin legi organice, sunt prevăzute expres de art.73 din Constituţia României, precum şi în alte articole ale acestui act normativ, care prevăd că un anumit domeniu este reglementat prin lege organică.
28. Menţionăm că până la adoptarea Constituţiei României din 1991, nu se făcea distincţia între legi organice şi legi ordinare, fapt ce este considerat pozitiv în literatura de specialitate, deoarece în prezent această distincţie a dat naştere multor controverse şi unei practici neunitare la nivelul competenţei şi procedurii de emitere a unor astfel de acte normative.
29. Ana Boar, Elemente de teoria dreptului, Ed. S.C. Servosat SRL, 1996, pag.148, prezintă perioadele excepţionale în care normele de drept s-au exprimat sub forma decretelor-legi.
30. Aceasta este opinia pe care o susţinem, dar practica judiciară şi normativă constată deseori situaţii în care Guvernul a emis ordonanţe de urgenţă în domenii ce constituie obiectul de reglementare al legilor organice; considerăm că prin aceasta Guvernul depăşeşte limitele permise unui organ execuţional al statului, subrogându-se competenţei legislative a Parlamentului.
31. A se vedea art.146 din Constituţia României din 2003 cu privire la atribuţiile Curţii Constituţionale.
Trimiteți un comentariu